民進黨主席林義雄先生認為，制憲與修憲權乃是屬于人民的最高權力；
是這個權力賦予下位的司法部門若干權力（例如違憲審查），因此司法機關不可以反過來臧否、侵犯更高一層的國民主權的表達。林先生維護民主原則的用心或許感人，不過他對于憲政主義和法治的理解需要商榷。

　　制憲與修憲權屬于人民，當然天經(jīng)地義；
問題是「人民」如何現(xiàn)身？根據(jù)什么標準我們知道「人民」在說話？松散地說，任何全國性選舉產(chǎn)生的機關，都可以聲稱自己代表人民；
因此，至少立法院、國民大會、以及總統(tǒng)都可以宣稱自己是「人民」的分身。不過分身不要僭稱本尊。憲政主義的分權抗衡原則業(yè)已說明，這些人民的代表都只是分身，不然豈有本尊自己抗衡自己的怪事？

　　「人民」的本尊出現(xiàn)之時，也就是制憲或者修憲之日。可是我們不要倒果為因。不是說任何修憲的舉動，都可以推論為人民的現(xiàn)身；
而應該說，因為人民出場，修憲才取得了正當性。當然，這里我們回到了原先的問題：什么情況下，可以說人民現(xiàn)身了？

　　「人民」不是一個自然存在的東西，而是要用政治途徑建構出來的。建構的途徑不一，端視誰在建構、以及建構出來的結果能否被接受。因此，動輒祭出人民這個政治正當性的最后泉源，不僅有其概念上的困難，也有其政治上的利害風險。比較慎重的憲法，于是對于人民的現(xiàn)身、也就是正當?shù)男迲椥袨�，定下了極為高峻的多層門檻。美國憲法就是個好例子。據(jù)一位美國憲法學者的估計，最無爭議的修憲案，也應該經(jīng)歷十年的爭議和考驗，才有資格聲稱表現(xiàn)了人民的意志，是人民的聲音。

　　其實，在美國的憲政圣經(jīng)《聯(lián)邦論》第78篇，有一段話值得林先生參考，我們必須長篇引述：「若是人民發(fā)現(xiàn)憲法與大眾的幸福發(fā)生矛盾，他們有權可以修正或是廢除憲法�！�…但是我們不可以據(jù)此推論，在大多數(shù)選民的暫時傾向與現(xiàn)存憲法的規(guī)定沖突時，人民代表有理由違背這些規(guī)定……這種違憲行為，法院不能加以縱容。除非人民曾經(jīng)通過鄭重、合法(solemn and authoritative)的手續(xù)對現(xiàn)行憲法加以廢除或修改，它對人民的集體和個人永遠具有約制力量。在采取這種行動之前，人民代表不得藉口人民意見如何而違背憲法。議會在社會輿論鼓動下侵犯憲法時，法官必須要有不屈不撓的稀有毅力，才能忠實地執(zhí)行他們作為憲法監(jiān)護人的責任�！巩斎�，何謂「鄭重、合法」，不是所謂清流或者黨團可以擅自認定的，必須經(jīng)過憲政門檻的考驗才看得出來。

　　由此可見，林先生矢志維護人民權力，卻忘了區(qū)別人民的分身與本尊。結果，他實際上辜負了法官維護憲法的善意。至于「政治正確」的民主觀，認為「人民」高于法律，也是一個半對半錯的說法。立法誠然必須人民的認可，可是法治還關心立法背后的后設性規(guī)范，用意即在闡明，法律需要滿足民主以外的其他正當性標準（換句話說，還有其他的標準，不僅不容由民主程序來違背，反過來還要節(jié)制民主程序）。例如，國大代表給自己延長任期、或是以政黨名額剝奪一般人民參與修憲的權利，都違反了基本的程序正義，當然可以根據(jù)法治的后設原則加以制止。不過這個問題離開林義雄先生的論點稍遠，也就不必深究了。

　�。òl(fā)表于2000年3月26日《中國時報》第15版，刊出時編者改題目為「人民的分身不要僭稱本尊」。）

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