在司法程序上，中國(guó)自清末從歐洲引入了“訊問(wèn)制”（inquisitorial system）審判方式，[1]到1989年第十四次全國(guó)法院工作會(huì)議之后提出要抓公開審判，提出了庭審方式改革的問(wèn)題。這一改革到目前為止集中在民事和經(jīng)濟(jì)案件的審判方式上。1991年4月頒布實(shí)施的新《民事訴訟法》第64條實(shí)際上規(guī)定了當(dāng)事人舉證責(zé)任原則，即“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則。在一些地方進(jìn)行了“抗辯制”（adversarial system）的司法審判改革試點(diǎn)。不久前，中央電視臺(tái)《東方時(shí)空》的《焦點(diǎn)訪談》欄目公開報(bào)道了大連市法院采用抗辯制審判程序?qū)σ黄鸢讣�的審理�！翱罐q制”在社會(huì)上和法學(xué)界都引起不少反響。[2]

　　抗辯制和訊問(wèn)制是兩種不同的在法庭上出示證據(jù)的方式。在抗辯制（也稱對(duì)抗制，辯論主義或當(dāng)事人主義訴訟方式）下，各方自行負(fù)責(zé)調(diào)查。在民事法律中，原告和被告都必須各自準(zhǔn)備證據(jù)，通常通過(guò)各自聘請(qǐng)的律師來(lái)進(jìn)行。在有陪審團(tuán)參加的抗辯制訴訟中，法官只作為法律問(wèn)題的仲裁人和公斷人，很少參加迅問(wèn)，除非他認(rèn)為某些重要的法律或事實(shí)問(wèn)題必須澄清。在沒(méi)有陪審團(tuán)參加的庭審中，法官不僅作出法律問(wèn)題的結(jié)論，而且也就事實(shí)、并且在需要賠償時(shí)就損害賠償數(shù)額問(wèn)題作出結(jié)論。而依據(jù)訊問(wèn)制（也稱職權(quán)主義或混合式訴訟方式），為了提出一項(xiàng)可能的起訴書，通常由一位法官主持進(jìn)行審前訊問(wèn)，其責(zé)任包括對(duì)案件中當(dāng)事人的有利和不利的所有方面進(jìn)行調(diào)查。在審判中，法官也擔(dān)任直接角色，主持訊問(wèn)證人，往往根據(jù)預(yù)審檔案材料提出問(wèn)題。[3]概括說(shuō)來(lái)，在訊問(wèn)制中，理論上，法官的角色是發(fā)現(xiàn)案件真相和依法出決定；
而在抗辯制中，用美國(guó)大法官杰克遜的話來(lái)說(shuō)，就是“讓雙方打仗”，[4]法官的責(zé)任不是發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相，而是競(jìng)爭(zhēng)的裁斷者，法官僅處理或集中處理有關(guān)法律的問(wèn)題。

　　這兩種審判方式到底各有什么優(yōu)點(diǎn)？中國(guó)應(yīng)當(dāng)采取何種，在多大程度上采取哪一種審判方式？這些問(wèn)題成為法學(xué)家必須回答的問(wèn)題。然而，本文不打算抽象地、無(wú)背景地討論抗辯制與訊問(wèn)制之優(yōu)劣，而是試圖將這一抗辯制改革試點(diǎn)放到中國(guó)法理學(xué)和中國(guó)社會(huì)的大背景下，作一些初步的理論分析，提出一些問(wèn)題供人們思考，而并不急于回答這些問(wèn)題。

　　一．

　　抗辯制在司法審判中引入，可能引起對(duì)中國(guó)目前法學(xué)的一些基本原則的再思考。

　　首先是對(duì)“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一普遍的司法原則提出了挑戰(zhàn)。在先前的訊問(wèn)制司法制度中，事實(shí)是通過(guò)司法機(jī)關(guān)的調(diào)查確認(rèn)的。盡管確認(rèn)事實(shí)總是牽涉到證據(jù)的可信性和可靠性的問(wèn)題，但在訊問(wèn)式審判中，法律事實(shí)的事實(shí)性，即事實(shí)是否完整、確實(shí)和可靠，一般不會(huì)受到懷疑。因?yàn)樵谖覈?guó)人們的常識(shí)中和簡(jiǎn)單化了的唯物主義哲學(xué)思想中一般認(rèn)為，事實(shí)就是事實(shí)，只要通過(guò)仔細(xì)調(diào)查，一般是可以查清的；
因此法學(xué)界至少在理論上認(rèn)為事實(shí)等于案件的真相，以事實(shí)為根據(jù)就是要完全符合事實(shí)真相。[5]

　　這一原則作為一種司法理想無(wú)疑是對(duì)的。但司法是一種實(shí)踐的學(xué)科，具有高度的操作性，而這一原則由于把司法理想和司法操作混同，在司法實(shí)踐上是很難實(shí)現(xiàn)的。在實(shí)踐上，司法依據(jù)的僅僅是法律所確認(rèn)一些事實(shí)，這些事實(shí)往往只是案件事實(shí)的一部分甚至是一小部分，盡管可能是最重要的一部分。而且由于司法的訴訟時(shí)限和其他技術(shù)、資金和人力的限制，在許多復(fù)雜的案件，特別是許多涉及多方，標(biāo)的額很大的經(jīng)濟(jì)案件中，許多事實(shí)是無(wú)法在法定時(shí)限中發(fā)現(xiàn)的，甚至是完全無(wú)法發(fā)現(xiàn)的。[6]因此在絕大多數(shù)案件中，司法實(shí)際上依據(jù)的是在法定范圍內(nèi)認(rèn)可的并為一些證據(jù)所支持的事實(shí)，即法律事實(shí)而決定的。正如吉爾茲所說(shuō)的，“法律事實(shí)并不是自然生成的，而是人為造成的，……它們是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護(hù)技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類的事物而構(gòu)設(shè)出來(lái)的，總之是社會(huì)的產(chǎn)物”。[7]盡管法律事實(shí)與客觀事實(shí)近似，但并不總是相等，甚至總是不能重合。[8]也正是由于這些問(wèn)題，即使司法機(jī)關(guān)內(nèi)每個(gè)工作人員都盡職盡力，不時(shí)出現(xiàn)一些司法決定上偏差、錯(cuò)誤仍然是難免的。

　　客觀事實(shí)和法律事實(shí)相混淆，這個(gè)法學(xué)問(wèn)題一直存在，并長(zhǎng)期困擾著許多法學(xué)家。[9]但在我國(guó)的社會(huì)司法實(shí)踐中，這個(gè)問(wèn)題比較容易被忽視。這不僅是因?yàn)槲覀兿惹暗倪^(guò)于簡(jiǎn)單化了唯物主義的認(rèn)識(shí)論，而且因?yàn)榕c訊問(wèn)制審判方式相聯(lián)系的其他制度因素。依據(jù)訊問(wèn)制的制度設(shè)置，這種發(fā)現(xiàn)事實(shí)、確認(rèn)事實(shí)盡管也有律師的部分參與，但從根本上看來(lái)是由檢查官或法官作出最后決斷的。這種職能配置的基本理論和邏輯預(yù)設(shè)是，這些政府官員由于不是事件的當(dāng)事人，在案件中沒(méi)有直接的利益沖突，因此就總體看來(lái)可能保證事實(shí)的調(diào)查和確定更為公正和有效。[10]特別是在我們國(guó)家的意識(shí)形態(tài)中，按照定義說(shuō)來(lái)，政府是人民的政府，法院和檢查院是人民法院和人民檢查院，人們對(duì)它們發(fā)現(xiàn)和確證事實(shí)的可能性和可靠性一直比較絕對(duì)。因此“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則在我國(guó)的法律中和有關(guān)的法學(xué)教課書中一直被當(dāng)作沒(méi)有疑問(wèn)的一般司法原則而加以確認(rèn)和闡釋的。舉證責(zé)任的討論也是在這個(gè)原則的框架中進(jìn)行的。

　　然而，這個(gè)涉及哲學(xué)認(rèn)識(shí)論的法學(xué)問(wèn)題在新的抗辯制訴訟中將突現(xiàn)出來(lái)�？罐q制發(fā)現(xiàn)事實(shí)的邏輯預(yù)設(shè)是，真理越辯越明，以一種類似市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的方式來(lái)發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)證據(jù)。在這一過(guò)程中，法官聽信誰(shuí)的證據(jù)，聽信多少，就如同是一位顧客，而訴訟雙方或他們的律師就如同推銷產(chǎn)品的廠家極力要在法庭這個(gè)“市場(chǎng)”上向其預(yù)期的顧客（法官）推銷他們的產(chǎn)品；
這種競(jìng)爭(zhēng)被假定為會(huì)產(chǎn)生最好的結(jié)果。也許人們會(huì)對(duì)這里的比喻感到有些反感。但必須指出，我不敢掠美，這恰恰是英美法學(xué)家最經(jīng)常使用的、并且是引以自豪地使用的一種比喻（市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的觀念可謂深入人心，或者說(shuō)人們的社會(huì)存在決定人們的意識(shí)？）。[11]

　　這里我不想討論這種比喻是否恰當(dāng)，有多恰當(dāng)。我想指出的是，在我們對(duì)這種比喻所產(chǎn)生的或多或少的本能反感中，可能有什么東西是正確的，那就是在這種競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)和確證的事實(shí)可能只是某些事實(shí)、部分事實(shí)、部分事實(shí)和部分非事實(shí)（個(gè)人的有一定證據(jù)支持的感覺(jué)和意見，甚至有某些謊言和欺騙）的混合。[12]要將司法決定基于這樣發(fā)現(xiàn)的“事實(shí)”基礎(chǔ)上，顯然其中某些結(jié)果與我們習(xí)慣所要求的“法律等于公正”的理想和預(yù)期是相抵的。

　　然而，不論怎樣，一旦采納了抗辯制，確實(shí)就對(duì)我國(guó)司法“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則提出了一個(gè)問(wèn)題。按照抗辯制，訴訟中，法官處于消極地聽取證據(jù)的位置，而訴訟雙方或各方各自提出自己的證據(jù)，反駁對(duì)方的證據(jù)，通過(guò)這些證據(jù)來(lái)確認(rèn)各自主張的事實(shí)；
因此，在法官面前，必定就會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)甚至多個(gè)事實(shí)，法官只能依據(jù)各方所提出證據(jù)數(shù)量和質(zhì)量以及其他相關(guān)因素來(lái)判定案件“事實(shí)”，并據(jù)之作出判決。且不說(shuō)在舉證過(guò)程中各方必定會(huì)并經(jīng)常是提出對(duì)自己有利的證據(jù)、不提出甚至有意壓制對(duì)自己不利的證據(jù)，甚至在某些可能的場(chǎng)合下歪曲、曲解、捏造某些證據(jù)。[13]

　　其次，盡管事實(shí)是確定的，但在抗辯制司法中所提出的事實(shí)是以語(yǔ)言為中介的，而現(xiàn)代學(xué)術(shù)研究早已表明事實(shí)與語(yǔ)詞之間是不存在那種精密的對(duì)應(yīng)關(guān)系的（道可道，非常道，名可名，非常名；
書不盡言，言不盡義；
中國(guó)古人早就指出了這一點(diǎn)），[14]舉證人所選擇的語(yǔ)詞以及這些語(yǔ)詞在法官心目中所產(chǎn)生的關(guān)于事實(shí)的印象和與此相伴隨的感情色彩都是不那么確定的，對(duì)不同的法官可能會(huì)產(chǎn)生關(guān)于事實(shí)的不同印象。特別是抗辯制免除了法官身臨其境進(jìn)行案件調(diào)查的責(zé)任，而主要依據(jù)法庭上的舉證，這就使得言詞在抗辯制中比在先前的司法過(guò)程中扮演了更重要的角色。因此，無(wú)論如何，法庭上所出現(xiàn)的“事實(shí)”都不是那種作為物自體而存在的事實(shí)真相。法官只能根據(jù)他聽證或獲得關(guān)于事實(shí)的“印象”而判斷、決定。

　　語(yǔ)詞、表述和解說(shuō)在抗辯制中起到了相當(dāng)大的作用，這也就意味著律師和律師的經(jīng)驗(yàn)和手段將起一定的甚至重要的作用（我們?cè)谝恍┟绹?guó)和香港電視劇上的法庭辯論上就看到了不少這種例子）。這里并不想指控所有律師必定會(huì)有意玩弄技巧，欺騙世人和法官；
事實(shí)上，由于職業(yè)道德、個(gè)人良心的約束以及法律的威懾（不能有意作偽證，不能欺騙法庭等），律師即使有意玩弄語(yǔ)詞，也會(huì)有所顧忌。但出于打贏官司的個(gè)人利益，出于抗辯制對(duì)他的制度要求，他們必須盡其所能、而且會(huì)盡其所能發(fā)揮他的“辯”才。由于辯才的不同，案件的結(jié)果就有可能不同。因此在一個(gè)案件中，一個(gè)作為本體意義上的事實(shí)并不有利的一方，由于有一個(gè)出色的律師，就可能贏得案件，至少減少自己的不利；
而本體意義上的事實(shí)有利的一方，如果缺乏一個(gè)伶牙俐齒的好律師，也仍然可能輸，至少損失會(huì)更大一些。這在經(jīng)濟(jì)案件和民事案件中，將尤為突出；
因?yàn)檫@類案件與刑事案件有較大不同，前者的結(jié)果大多不是一方全贏或全輸，而更多是各方有贏有輸，輸多輸少的問(wèn)題。因此，案件中經(jīng)常是通過(guò)律師以言詞表述或概括的事實(shí)將對(duì)案件的結(jié)果有相當(dāng)大的影響。

發(fā)現(xiàn)了上述問(wèn)題或不足之處，抗辯制是否可以避免和減輕呢？當(dāng)然通過(guò)法官和律師以及其他訴訟參與人的努力，也許可以避免一些，但我認(rèn)為不會(huì)從根本上改變上面提出的或隱含的其他問(wèn)題（例如收集證據(jù)的財(cái)力不均，于是財(cái)富不均可能會(huì)造成對(duì)富有訴訟方的有利而對(duì)資財(cái)不足一方的不利等等），因?yàn)檫@就是制度的限制，是制度中固有的；
除非拋棄這種制度或從根本上改造這一制度（但那還是抗辯制嗎？），這些不足是無(wú)法排除的。

　　因此，如果采用抗辯制司法程序，我們的法官實(shí)際上所采納的原則將明顯是“以證據(jù)為根據(jù)”或以訴訟各方在法庭辯論實(shí)際提出或表述出來(lái)的證據(jù)為根據(jù)，而不是“以事實(shí)為根據(jù)”。[15]并且，在不同案件中，應(yīng)當(dāng)而且必須演化出不同的證據(jù)決斷原則。因此，無(wú)論我們的法律原則的表述或法律教科書的對(duì)這一原則的表述或闡釋是否改變，只要采用抗辯制，那么我們的這一司法原則就實(shí)際上將或正在發(fā)生了重大變更。

　　二．

　　與這一變更相聯(lián)系的還有一系列法律原則的問(wèn)題。例如兩審終審原則[16]與有錯(cuò)必糾原則的沖突。上面的分析已表明在抗辯制中，判決所基于的“事實(shí)”實(shí)際是訴訟各方證據(jù)上的多寡、強(qiáng)弱，而證據(jù)多寡與強(qiáng)弱僅僅是在一定時(shí)間內(nèi)可證明的事實(shí)，而不等于客觀事實(shí)本身，因此就老百姓一般意義或傳統(tǒng)意義上所說(shuō)的“錯(cuò)案”將不可避免。當(dāng)然，如果沒(méi)有新的證據(jù)出現(xiàn)，當(dāng)案件經(jīng)過(guò)必要程序之后，也就只能如此終結(jié)了；
但問(wèn)題是在兩審終結(jié)之后，可能會(huì)出現(xiàn)一些其他證據(jù)，并且是重要的、可能推翻現(xiàn)有案件判決的證據(jù)，例如被對(duì)方有意無(wú)意壓制下來(lái)的、對(duì)其不利的證據(jù)。[17]如果這些證據(jù)出現(xiàn)了，是否應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持有錯(cuò)必糾的的原則？

　　在先前的訊問(wèn)制審判方式中，由于收集、認(rèn)定證據(jù)的是由法院或檢察院代表國(guó)家進(jìn)行的，這種錯(cuò)誤一旦發(fā)生，在理論上講是司法機(jī)關(guān)造成的，因此堅(jiān)持有錯(cuò)必糾似乎是道理的；
司法機(jī)關(guān)糾正因自身的錯(cuò)誤而造成的“錯(cuò)案”，這可以說(shuō)是司法機(jī)關(guān)的一種道義上的責(zé)任。但在抗辯制之下，由于舉證責(zé)任是由當(dāng)事人承擔(dān)的，因此這種錯(cuò)誤在一定意義上是訴訟人自身的錯(cuò)誤或無(wú)能力所造成的，從邏輯上說(shuō)訴訟人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己行為的后果負(fù)責(zé)――這將有利于訴訟人的自主意識(shí)的形成；
同時(shí)也將保證兩審終審制實(shí)際上得以保證。但問(wèn)題是，如果這樣實(shí)踐，至少會(huì)引出兩個(gè)問(wèn)題，第一，必定實(shí)際上取消有錯(cuò)必糾原則，而可能演化出司法機(jī)關(guān)僅對(duì)由于自身錯(cuò)誤造成錯(cuò)案承擔(dān)責(zé)任的原則。我們是否愿意改變這一原則？

　　然而，問(wèn)題是這里的“我們”是誰(shuí)？必須加以說(shuō)明。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這里的“我們”并不是、至少主要不是決策者或法律學(xué)者，而是中國(guó)社會(huì)的老百姓。因此引出的第二個(gè)問(wèn)題是習(xí)慣于重視實(shí)質(zhì)正義的中國(guó)老百姓能否接受這一原則的變化。請(qǐng)注意，我并不是聲稱中國(guó)老百姓一定就不能接受，或不會(huì)接受抗辯制，不能接受其引起的這些法律原則的變化。他們完全可能接受，盡管可能需要時(shí)間。我在此所要說(shuō)明的只是這一原則的改變將實(shí)際上改變的中國(guó)老百姓對(duì)于中國(guó)司法和司法公正的一種預(yù)期。

　　由于前述抗辯制中的庭審方式和舉證責(zé)任的變更，我們完全可以預(yù)料基于不完全的、有錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定之上的司法判決的數(shù)量將增加，而不是減少。如果堅(jiān)持兩審終審，對(duì)因當(dāng)事人舉證責(zé)任而發(fā)生的這類“錯(cuò)案”就不應(yīng)予以糾正。盡管這種做法從原則上更符合現(xiàn)代司法對(duì)司法制度的程序正義的要求，但中國(guó)老百姓是否愿意、以及在多大程度上能夠接受這種新型的司法程序正義的制度，這就不僅有與中國(guó)司法強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義的傳統(tǒng)不協(xié)調(diào)的問(wèn)題，[18]而且這也改變了人們的司法預(yù)期。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　由于人們長(zhǎng)期以來(lái)接受的司法原則是“有錯(cuò)必糾”，而現(xiàn)在不再堅(jiān)持這一原則，人們會(huì)有一種失落感。改變?nèi)藗兊乃痉�預(yù)期，即使從純技術(shù)角度看完全合理，也是違背法治原則的。[19]這不僅可能影響司法機(jī)關(guān)的合法性――人們下意識(shí)的認(rèn)同，更可能引起許多人在自己受了損害、但由于自己無(wú)法在法庭面前承擔(dān)其必要舉證責(zé)任時(shí)規(guī)避法律，或借助其他手段追求實(shí)質(zhì)正義，進(jìn)而使司法制度形同虛設(shè)。這種可能性是完全存在的。

　　三．

　　實(shí)行抗辯制所涉及的另一個(gè)必須考慮的問(wèn)題是糾紛解決的社會(huì)成本。[20]在訊問(wèn)制審判方式中，收集、調(diào)查、確認(rèn)證據(jù)的職責(zé)是由國(guó)家承擔(dān)的。由此而產(chǎn)生的費(fèi)用實(shí)際上也主要由國(guó)家承擔(dān)。抗辯制把舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給訴訟各方，由各方通過(guò)他們的律師來(lái)收集證據(jù)，因此先前由國(guó)家承擔(dān)的費(fèi)用也就大部分轉(zhuǎn)移到訴訟各方。僅從司法制度的角度來(lái)看，采取抗辯制并沒(méi)有增加司法機(jī)關(guān)的成本；
相反，這種制度減少了司法機(jī)關(guān)的司法成本，包括人力和財(cái)力，這將有利于司法機(jī)關(guān)更集中于司法活動(dòng)，有利于司法機(jī)關(guān)專業(yè)化、職業(yè)化和法院的權(quán)威性。這個(gè)理由是或者可能是一些法學(xué)家和決策者支持訴訟制改革理由。[21]

　　然而，從整個(gè)社會(huì)來(lái)看，這種庭審方式的訴訟成本也許并沒(méi)有減少而只是轉(zhuǎn)移了，并且更可能導(dǎo)致訴訟的社會(huì)成本的增加。[22]首先，為了承擔(dān)起說(shuō)服法官證實(shí)自己的主張，訴訟各方都必須盡可能收集證據(jù)；
盡管主要是收集有利于自己而不利于對(duì)方的證據(jù)，但為了預(yù)防訴訟對(duì)抗中的對(duì)方的反詰和質(zhì)證，任何一方其實(shí)還不得不注意收集于己方不利而于對(duì)方更有利的證據(jù)并準(zhǔn)備反擊這類證據(jù)。因此實(shí)際上，訴訟各方都必須同時(shí)獨(dú)立地收集對(duì)己方有利和不利證據(jù)。換言之，在一個(gè)只有兩方訴訟的案件中，在理論上就必須花費(fèi)兩倍的人力、財(cái)力來(lái)收集同樣一些證據(jù)。而在一個(gè)有多方訴訟的案件中，收集、發(fā)現(xiàn)證據(jù)的費(fèi)用在理論上講將以幾何級(jí)數(shù)增長(zhǎng)。因此，如果僅就糾紛處理來(lái)看，這當(dāng)然是社會(huì)成本更高的糾紛解決辦法。

當(dāng)然，這只是理論的分析，實(shí)際上不必然如此。首先因?yàn)楦鞣綄⒖偸歉鼈?cè)重收集對(duì)己方有利的證據(jù)，而不會(huì)以與對(duì)方同樣的人力財(cái)力和熱情收集對(duì)己方不利的證據(jù)。其次，由于證據(jù)與己方的利益直接相關(guān)，因此訴訟雙方會(huì)有比司法機(jī)關(guān)更大的利益驅(qū)動(dòng)來(lái)有效率地收集和使用證據(jù)，一般說(shuō)來(lái)這也將比由司法機(jī)關(guān)收集證據(jù)更節(jié)省費(fèi)用。[23]因此，在兩個(gè)訴訟方的案件中，就平均數(shù)來(lái)說(shuō)，抗辯制的成本無(wú)論如何不會(huì)達(dá)到詢問(wèn)制的兩倍。

　　盡管如此，從上面的分析卻可以看出，僅從解決糾紛上看，無(wú)論如何抗辯制的社會(huì)成本都會(huì)比詢問(wèn)制更高。那么英美法國(guó)家為什么會(huì)長(zhǎng)期堅(jiān)持這種制度，并有一些法學(xué)家聲稱普通法是有效率的呢。[24]固然，這有我在上一段中提到的關(guān)于市場(chǎng)的意識(shí)形態(tài)的問(wèn)題；
但更主要的是流行于英美的抗辯制是與其普通法的前例制度相聯(lián)系的。在普通法國(guó)家，從法官審判所產(chǎn)生的判決意見中可以抽象出一個(gè)甚至一些具有一定約束力的法律原則或規(guī)則；
這被稱之為法官立法。因此一個(gè)糾紛的解決就成為一個(gè)先例，不僅對(duì)本法院和下級(jí)法院此后的同類案件具有法律的拘束力，同時(shí)對(duì)其他同級(jí)法院，甚至上級(jí)法院也具有司法參考價(jià)值。而最高法院的判決則具有普遍的法律效力。因此通過(guò)抗辯制作出的司法決定，具有超出解決本案糾紛的社會(huì)收益，特別是在普通法（其大部分是我國(guó)民法和經(jīng)濟(jì)法）領(lǐng)域，大大小小、前前后后的這些判例構(gòu)成了許多法律領(lǐng)域的法律體系，無(wú)需立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法和修改。由于這種聯(lián)系，抗辯制作為解決社會(huì)糾紛的制度盡管成本很高，但由于其副產(chǎn)品――法官立法――所具有的規(guī)制社會(huì)的收益，這種高成本就在一定程度上被抵銷了�？紤]到與抗辯制相聯(lián)系和相結(jié)合的前例制度，我們發(fā)現(xiàn)它節(jié)省了立法以及與之相關(guān)的（例如，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有法律存在的問(wèn)題的實(shí)證研究和對(duì)策研究）其他成本。[25]

　　因此，綜合看待普通法系和大陸法系的立法和司法活動(dòng)，我們面前就是這樣兩幅畫圖：在采用抗辯制的普通法系中，抗辯制增加了司法活動(dòng)的社會(huì)成本，但節(jié)約了立法活動(dòng)的社會(huì)成本；
在采取訊問(wèn)制的大陸法系中，訊問(wèn)制似乎節(jié)省了司法活動(dòng)的社會(huì)成本，但要求并且實(shí)際上也增加了立法活動(dòng)的社會(huì)成本。例如大陸法系的民商法基本都是通過(guò)立法機(jī)關(guān)的活動(dòng)頒布和修訂的，而在美國(guó)這些法律大都是由法官在司法過(guò)程中逐步創(chuàng)造的。這種勾勒當(dāng)然是粗略的，有許多細(xì)節(jié)在此文中無(wú)法一一指出。例如在大陸法系中，司法判決并非沒(méi)有參考作用，[26]但肯定不具有英美法中的前例那種立法的作用；
在英美法國(guó)家，立法也起到重要的作用，但是至少在美國(guó)任何立法（包括憲法）都要經(jīng)過(guò)法官的解釋，而真正的法律是這些解釋，并對(duì)后來(lái)案件有法律的約束力。[27]

　　當(dāng)我們?cè)谧髁诉@一番遠(yuǎn)游之后，再回頭看中國(guó)引入抗辯制的社會(huì)成本問(wèn)題，我們可以看到這一制度變革對(duì)中國(guó)社會(huì)也許是相當(dāng)不經(jīng)濟(jì)的。因?yàn)橹袊?guó)在立法制度上是歐洲大陸法系類型的立法制度，而如果在司法制度上，即使僅僅在民事和經(jīng)濟(jì)案件中，采用了類似普通法的抗辯制，那就是將兩種制度的“高消費(fèi)”結(jié)合在一起了。而這兩者結(jié)合還可能沒(méi)有這些高成本制度的其他收益。說(shuō)句不好聽的話，這種制度的結(jié)合，對(duì)中國(guó)社會(huì)來(lái)說(shuō)，也許是結(jié)合這兩種制度的毛病。

　　四．

　　論述到此，似乎讓人感覺(jué)我是在詆毀中國(guó)的抗辯制審判方式改革。人們會(huì)問(wèn)，如果真的如同你分析的那樣，那么中國(guó)實(shí)行這種改革有何必要和必然。的確，許多人包括本文作者都一度認(rèn)為中國(guó)的抗辯制試點(diǎn)主要是美國(guó)法律制度的影響的產(chǎn)物，是文化人類學(xué)上一種文化傳播現(xiàn)象；
或在激進(jìn)文化批判者看來(lái)是一種法律文化霸權(quán)的產(chǎn)物。但考察一下中國(guó)社會(huì)，事實(shí)上并不完全如此�？罐q制之所以發(fā)生，固然有外部文化的影響，但更重要的是由于中國(guó)近十幾年來(lái)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治和文化發(fā)展而產(chǎn)生的內(nèi)部因素。當(dāng)然首先的原因是公開審判作為司法改革的可欲目標(biāo)得到了確立和人們的普遍接受。許多學(xué)者往往強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。[28]但這只是一種正當(dāng)化的手段，卻未必是其發(fā)生的原因（復(fù)數(shù)）�？罐q制固然有利于公開審判，但并不必然如此；
否則我們無(wú)法解釋采用詢問(wèn)制的西歐各國(guó)的庭審實(shí)踐。因此，我們不能停留在公開審判這一目標(biāo)模式上，而必須從社會(huì)生活變化自身來(lái)發(fā)掘更深層次的原因。

自改革開放以來(lái)，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)因素的增加，我們社會(huì)中各種民事和經(jīng)濟(jì)沖突糾紛的增加，而與此同時(shí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)處理、解決糾紛的權(quán)力和能力都因市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)因素的增加而減少了，因此為處理解決糾紛，社會(huì)對(duì)對(duì)司法活動(dòng)這種公共產(chǎn)品的需求量大大增加。特別是在民事財(cái)產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)糾紛，據(jù)國(guó)家公布的數(shù)字，從70年代后期到90年代初期的十幾年間，僅通過(guò)法院解決的就增長(zhǎng)了幾十倍。[29]而我國(guó)的司法制度由于經(jīng)費(fèi)、人員上不足，早就無(wú)法滿足這種迅速增長(zhǎng)的社會(huì)需要。在許多地方，由于經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足，實(shí)際上有相當(dāng)案件無(wú)法通過(guò)司法解決。[30]這是一種制度的稀缺；
由于這種稀缺，因此在我國(guó)實(shí)際進(jìn)行抗辯制的試點(diǎn)之前，在1980年代后半期中國(guó)法院系統(tǒng)在民事和經(jīng)濟(jì)審判方式進(jìn)行改革的同時(shí)，并在這種正式的改革的背后，出現(xiàn)了一些非正式的制度變遷，盡管這種變革未必是一種我們可以認(rèn)可的變革。這種非正式變革就是，在某些地區(qū)，當(dāng)司法系統(tǒng)由于經(jīng)費(fèi)困難實(shí)際上無(wú)法調(diào)查審理一些經(jīng)濟(jì)案件、特別是一些數(shù)額較大涉及地域較大的經(jīng)濟(jì)案件時(shí)，當(dāng)事人出于利益關(guān)系往往以某種方式提供一定的甚至主要的辦案經(jīng)費(fèi)（收集證據(jù)、案件調(diào)查的差旅費(fèi)和其他費(fèi)用）來(lái)彌補(bǔ)檢察院和法院機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)的嚴(yán)重不足。這里面實(shí)際上已經(jīng)有了某種抗辯制的影子。因?yàn)樵谝欢▽用嫔峡�，它非常類似英美法律中的�?dāng)事人雇傭律師為自己打官司；
并且在某種程度上，誰(shuí)的資產(chǎn)多，誰(shuí)收集的證據(jù)也就多，誰(shuí)從法律中獲利（獲利未必就等于勝訴，可以是敗訴但較少賠償）的可能也就更大。

　　但必須指出，這種類似僅僅是表象的，因此是需要限制的。因?yàn)�，在英美法中，�?dāng)事人所雇傭的律師不是國(guó)家公職人員；
而在中國(guó)的這些案件中，被當(dāng)事人所“雇傭”的是國(guó)家司法機(jī)關(guān)的公職人員。盡管我國(guó)社會(huì)中對(duì)此有一些制度上的和道德上的制約，但這種“雇傭”顯然會(huì)造成司法中的一些公職人員的腐敗，并且事實(shí)上也造成了一些腐敗現(xiàn)象。從長(zhǎng)期來(lái)看，這種悄悄進(jìn)行的制度變遷極具腐蝕性，它腐蝕的不是個(gè)別司法人員，而是有可能造成整個(gè)司法制度的腐敗。因此，無(wú)論從經(jīng)濟(jì)上看，還是從防止司法機(jī)關(guān)和人員的腐敗以及提高司法系統(tǒng)的權(quán)威性來(lái)看，采取抗辯制都具有一定的可行性和必要性。加上改革開放以來(lái)美國(guó)法律制度通過(guò)司法和司法教育的交流[31]以及影視作品在司法文化上的影響，以及其他一些因素，[32]可以說(shuō)，采用抗辯制幾乎是順理成章的。

　　抗辯制的試點(diǎn)，一方面通過(guò)司法成本的轉(zhuǎn)移減少了司法機(jī)關(guān)的費(fèi)用支出，在一定意義上減少了司法機(jī)關(guān)的“私人”成本，使司法機(jī)關(guān)可以集中財(cái)力處理其他類型的、更重大的案件；
另一方面，由于制度化的成本轉(zhuǎn)移，又在一定程度上可以隔阻市場(chǎng)對(duì)司法過(guò)程的過(guò)大干擾，也許可以減少司法人員的腐敗，增強(qiáng)法院的權(quán)威性和專業(yè)化。[33]從這一點(diǎn)上看，抗辯制試點(diǎn)或推廣是有意義的，至少在目前的情況下甚至是必要的。

　　五．

　　綜上所述，我們可以看出，實(shí)行抗辯制雖然可以解決一些問(wèn)題，然而，它提出了更多的法制和法學(xué)的問(wèn)題。因此，也許現(xiàn)在不是以是否是“改革”，是否是“外國(guó)”行之有效的制度這樣一些理念性的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)它，并輕易地認(rèn)同它和接受它。當(dāng)然，作者在此提出種種問(wèn)題（但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是其全部或大部），并不是要拒絕它，而是希望把一些隱含的、深層次的問(wèn)題提出來(lái)。中國(guó)社會(huì)似乎應(yīng)當(dāng)拭目以待，看看其后果。而我們中國(guó)的法學(xué)家似乎應(yīng)當(dāng)將這一制度的變革放到中國(guó)整體的社會(huì)制度、法律體系和法學(xué)理論體系的變革中來(lái)考察，對(duì)其影響和趨勢(shì)作出一種也許并不完全準(zhǔn)確、也許是多慮但未必是多余的的系統(tǒng)性分析，在更多實(shí)證調(diào)查和研究的基礎(chǔ)上，作出一種比較清醒的制度選擇，回答變革中的中國(guó)社會(huì)、法律制度對(duì)法學(xué)理論和法治建設(shè)的挑戰(zhàn)，從而為中國(guó)的法律制度建設(shè)作出一種更務(wù)實(shí)、但真正理論性的貢獻(xiàn)。

　　1995年4月6日于北大蔚秀園寓所

　　--------------------------------------------------------------------------------

　　* 北京大學(xué)法律系張文教授，湖北省政法委政策研究室的鄒斌為本文的寫作提供了一些有價(jià)值的資料和材料，在此致謝。

　　[1]中國(guó)于1906年第一次模仿歐制草擬了《訴訟律草案》，民刑不分；
1910年才有獨(dú)立的《民事訴訟律草案》，該法案主要參照了德國(guó)民事訴訟法。但這兩個(gè)草案當(dāng)時(shí)均未公布施行。1907年清政府曾頒行《各級(jí)審判廳試辦章程》，民事訴訟和刑事混在一起。見，劉家興：《民事訴訟教程》，1982年，北京大學(xué)出版社，頁(yè)17；
《中國(guó)大百科全書•法學(xué)》，中國(guó)大百科全書出版社，1984年，頁(yè)666。

　　[2]例見，王亞新：“論民事、經(jīng)濟(jì)審判方式的改革”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1994年第1期；
況繼明：“三大訴訟審判方式的改革：?jiǎn)栴}與對(duì)策”，《法學(xué)研究動(dòng)態(tài)》，總第192期，1994年10月8日；
王懷安：“充分發(fā)揮庭審功能，展現(xiàn)法院裁決的公正與權(quán)威”，《人民法院報(bào)》，1995年2月10日，3版。

　　[3]"adversarial system" and "inquisitorial system", Britannic, 15th ed., Chicago, Encyclopedia Britannic, Inc., 1993。關(guān)于抗辯制的系統(tǒng)研究專著不多，參考材料泛見一般的比較法著作和關(guān)于英美法制度和法哲學(xué)的著作。

　　[4]轉(zhuǎn)引自，Henry J. Abraham, Judicial Process, 4th ed., Oxford University Press, 1980. p. 104.

　　[5]這種觀點(diǎn)在我國(guó)法學(xué)界極為普遍，例見，“堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，就是……使認(rèn)定的事實(shí)完全符合案件的客觀真相”（“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，《中國(guó)大百科全書•法學(xué)》，中國(guó)大百科全書出版社，1984年，頁(yè)697）。“以事實(shí)為根據(jù)，就是指司法機(jī)關(guān)審理一切案件，都只能以客觀事實(shí)作為唯一根據(jù)……，必須絕對(duì)真實(shí)可靠”（沈宗靈主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京大學(xué)出版社，1988年，頁(yè)380－381）�！耙允聦�(shí)為根據(jù)，就是對(duì)案件作出處理決定，只能以客觀事實(shí)作基礎(chǔ)……，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　尊重客觀事實(shí)，按照客觀世界的本來(lái)面目來(lái)認(rèn)識(shí)世界，改造世界”（吳磊主編：《中國(guó)司法制度》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988年，頁(yè)99）。所有引文黑體均為引者所加。

　　[6]大連市法院的抗辯制案件事實(shí)比較簡(jiǎn)單。況繼明在前引著作中所分析的云南泰華房地產(chǎn)開發(fā)公司速劉曉慶侵權(quán)名譽(yù)案的案件事實(shí)也相當(dāng)簡(jiǎn)單。但現(xiàn)實(shí)中的民事、經(jīng)濟(jì)案件要復(fù)雜得多。因此，以這些“麻雀”的解剖不能使人信服鴿子或喜鵲的內(nèi)部也將如此簡(jiǎn)單。抗辯制在這些案件中沒(méi)有遇到的問(wèn)題不必然在其他案件中不顯示出來(lái)。

　　[7]Clifford Geertz, Local Knowledge, Basic Books, 1983；
中文轉(zhuǎn)引自梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店，1994年，80頁(yè)。

　　[8]這個(gè)問(wèn)題涉及很深的哲學(xué)問(wèn)題，在此且作一個(gè)論斷，下面將有所論述；
但系統(tǒng)分析，將另文討論。

　　[9]參見Geertz，同前注7，頁(yè)80及其注7。

　　[10]我國(guó)法學(xué)著作并沒(méi)有討論這種制度設(shè)置的理由，但西方的一些比較法著作一般都這樣分析訊問(wèn)制的優(yōu)點(diǎn)。參見，Abraham, 前注4。

　　[11]例見，Richard A. Posner, An Economic Analysis of Law, 4th ed., Little Brown and Company, 1992，pp.519-20; 又見，富勒：“相對(duì)制度”，《美國(guó)法律講話》，伯爾曼編，陳若桓譯，三聯(lián)書店，1988年。

　　[12]在普通法國(guó)家中，這一難題是通過(guò)陪審團(tuán)制度來(lái)排除的。陪審團(tuán)在聽取雙方舉證之后，就事實(shí)問(wèn)題作出他們的決斷，盡管有一定的規(guī)則指導(dǎo)，但最終是依據(jù)他們的確信和裁量來(lái)決斷的。這種制度并沒(méi)有解決這一難題，但它卸除了法官對(duì)事實(shí)問(wèn)題上的過(guò)于沉重的道德和司法責(zé)任。在波斯納看來(lái)，這是一種合法的推托責(zé)任的機(jī)制。參見波斯納對(duì)事實(shí)問(wèn)題的討論，《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，頁(yè)259－278。而我國(guó)的司法機(jī)構(gòu)沒(méi)有這樣的制度配置，采用抗辯制，中國(guó)的法官在決定事實(shí)問(wèn)題上將承擔(dān)起過(guò)于沉重的道義責(zé)任。

　　[13]這是英美法學(xué)家和比較法學(xué)家公認(rèn)的事實(shí)，并為大量的實(shí)證研究所證明。參見，Posner, 同上；
K•茨威格特和H•克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社，1992年，頁(yè)478－484。

　　[14]最著名的是后期維特根斯坦在《哲學(xué)研究》（湯潮，范光棣譯，三聯(lián)書店，1992年）中雄辯地論述了這一點(diǎn)。西方也有大量法庭心理學(xué)實(shí)證研究證明了這一點(diǎn)。

　　[15]在同一些法官的個(gè)人交往中，我發(fā)現(xiàn)，許多法官實(shí)際上已經(jīng)注意到這一變化，并作了相當(dāng)精辟的理論概括：抗辯制就是“審證據(jù)”，而不是“審事實(shí)”。

[16]這究竟是一個(gè)原則還是是一個(gè)制度，法學(xué)界有爭(zhēng)論。例如，柴發(fā)邦主編的《民事訴訟法學(xué)》（修訂本，北京大學(xué)出版社，1992年）將兩審終審列為制度而不是原則，但這不妨礙本文的實(shí)質(zhì)性觀點(diǎn)。

　　[17]這是不可避免的，并且是法律上許可甚至要求的，因?yàn)榉駝t的話，律師將違背律師的職業(yè)道德。律師在法庭上不是作為公正的裁斷者，而是他的當(dāng)事人的利益（不等于，而是大于權(quán)益）的追求者。

　　[18]這是中國(guó)和西方在法律傳統(tǒng)上的一個(gè)相當(dāng)重要的區(qū)別。見，Max Weber, On Law in Economy and Society, ed., by Max Rheinstein, Harvard University Press, 1954年。參見，蘇力：“關(guān)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法律文化的一點(diǎn)思考”，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》，1993年4期。

　　[19]許多西方法學(xué)家都指出，（至少在西方社會(huì)中）法律的根本作用是為人們提供一個(gè)可測(cè)度的預(yù)期，而改變這種預(yù)期，即使是通過(guò)合法法律程序，也是一種對(duì)法治本身的破壞。維護(hù)這種已建立的并為人們所依賴的、哪怕是有些不合理的預(yù)期經(jīng)常比校正那種不合理更為重要。韋伯的“形式理性”法律強(qiáng)調(diào)的就是這一點(diǎn)，參見前注；
又見，波斯納在《法律學(xué)問(wèn)題》（蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，頁(yè)389－390）對(duì)美國(guó)的布朗案件的討論；
德國(guó)法學(xué)家Niklas Luhmann在《法律社會(huì)學(xué)理論》（A Theory of Sociology of Law，Routledge & Kegan Paul, 1985年英譯本）中對(duì)法律定義和討論；
托馬斯•阿奎那認(rèn)為“任何違反一般慣例的行動(dòng)即使本身無(wú)足輕重，也似乎是比較嚴(yán)重的”（《托馬斯•阿奎那政治著作選，馬清槐譯，商務(wù)印書館，1963年，頁(yè)125－126）。

　　[20]我所使用的社會(huì)成本不同于顧培東所使用的社會(huì)成本。我所使用社會(huì)成本是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，一般說(shuō)來(lái)，它指的是整個(gè)社會(huì)為某一種產(chǎn)品支付的成本，因而不同于產(chǎn)品生產(chǎn)者個(gè)人所支付的私人成本。關(guān)于社會(huì)成本和私人成本的詳細(xì)討論，見羅納德•哈里•科斯：“社會(huì)成本問(wèn)題”，《論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》，盛洪、陳郁譯，上海三聯(lián)書店，1994年中文本。而顧氏在一本相當(dāng)不錯(cuò)的關(guān)于訴訟程序的法哲學(xué)專著中所使用的社會(huì)成本實(shí)際上是國(guó)家司法機(jī)關(guān)的訴訟成本，按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，這仍然是私人成本。參見，顧培東：《社會(huì)沖突與訴訟機(jī)制》，四川人民出版社，1991年，特別是頁(yè)104－106。

　　[21]據(jù)王懷安的概括，抗辯制的審判方式“第一減輕了法官的勞動(dòng)強(qiáng)度，第二減少了經(jīng)費(fèi)開支；
第三縮短了辦案周期；
第四提高了辦案人員的辦案定額；
第五減少了法官同當(dāng)事人的對(duì)立，增強(qiáng)了當(dāng)事人對(duì)法官的信任程度”。這些成本和收益都是出自法院的角度；
同前注2。又參見，王亞新，前注2。

　　[22]顧培東在前引著作中注意到訴訟成本的轉(zhuǎn)移，他概括為此消彼長(zhǎng)，但他沒(méi)有深入下去分析，他似乎是把訴訟成本看成一個(gè)定量。其實(shí)，制度安排不同，必定會(huì)引起產(chǎn)品的成本和收益的總量的變化，這是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)或法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的一個(gè)基本點(diǎn)，否則從社會(huì)來(lái)看制度變遷就僅僅是如何切蛋糕的問(wèn)題，而不存在如何作大蛋糕的問(wèn)題。關(guān)于制度配置之變革對(duì)社會(huì)總產(chǎn)品的影響的著作很多，除科斯的著作之外，又見，道格拉斯•C•諾斯：《經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革》，厲以平譯，商務(wù)印書館，1992年中譯本；
《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績(jī)效》，劉守英譯，上海三聯(lián)書店，1994年中譯本。

　　[23]參見Posner, 前注11，頁(yè)520。

　　[24]參見波斯納，前注12，頁(yè)450，487－488。

　　[25]參見波斯納，前注12，頁(yè)451。

　　[26]參見，勒內(nèi)•達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社，1984年，第3章。

　　[27]在美國(guó)，這一原則是在著名的Marbury v. Madison（1 Cranch 137, 1803）判決中由首席大法官約翰•馬歇爾宣布，并成為一個(gè)無(wú)法動(dòng)搖的司法先例：“應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)，解說(shuō)法律是什么，這是司法部門的本分和職責(zé)。出于必需，那些適用規(guī)則于具體案件的人們（即法官。－－引者注）一定要解說(shuō)和解釋這些規(guī)則”。

[28]同前注21。

　　[29]參見，《中國(guó)法律年鑒》，法律出版社，1992年版，頁(yè)855頁(yè)；
1990年版，頁(yè)994。

　　[30]“經(jīng)濟(jì)案件一般都比較復(fù)雜，涉及的面很廣。許多案件要到許多單位和許多地方區(qū)調(diào)查取證，所需費(fèi)用往往很多。各級(jí)人民法院辦案經(jīng)費(fèi)普遍不足，尤其是基層人民法院更為突出。以至有些案件因經(jīng)費(fèi)不足，辦到中途，辦不下去；
有的基層人民法院因經(jīng)費(fèi)不足，不得不被迫停止收案”。《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)審判工作的通知》（1985年12月9日），集于《中國(guó)法律年鑒》，1987年，法律出版社，頁(yè)585。

　　[31]據(jù)我的一般性觀察，改革開放以來(lái)，出國(guó)考察的以去美國(guó)的居多，派出的留學(xué)生也是美國(guó)最多。

　　[32]據(jù)我的一些訪談?wù){(diào)查，一些單位非常積極進(jìn)行抗辯制試點(diǎn)的其他原因還有，減少來(lái)自各方面“說(shuō)情”的干擾，以增強(qiáng)法院司法審判的自主性；
甚至還有一些通常是“上不了臺(tái)面”的緣由，例如，上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)試點(diǎn)單位在各方面的特別關(guān)注，甚至改革試點(diǎn)主要負(fù)責(zé)人個(gè)人職務(wù)提升的更大可能性，都是促進(jìn)抗辯制改革推進(jìn)的因素之一。指出這些，并不是有意“褻瀆”抗辯制的改革，而僅僅是為了讓我們能更加勇敢、坦然地面對(duì)現(xiàn)實(shí)。而且應(yīng)當(dāng)指出，從歷史來(lái)看，這種不純的動(dòng)機(jī)并不影響其制度結(jié)果的正當(dāng)性和合法性，也許由那只“看不見的手”形成的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是一個(gè)最典型的例子。這也進(jìn)一步說(shuō)明了也許首先由尼采系統(tǒng)指出并為�？律罨�的觀點(diǎn)，許多后來(lái)被歷史塑造得相當(dāng)崇高的事件或概念，其發(fā)生并非出于一個(gè)純之又純的“原因”，而是出自一個(gè)不那么純潔的過(guò)程，其中有很多似乎是偶然性的“因素”。有關(guān)這方面的詳細(xì)辨析，可參見，尼采在一系列著作中對(duì)“正義”、“禁欲苦行”、“道德”、“自由”、“懲罰”、“真理”等一些今日視為崇高的范疇的譜系學(xué)分析，又可見�？略谝幌盗兄�作中對(duì)“人的科學(xué)”（human sciences）之發(fā)生的譜系學(xué)分析，霍姆斯在《普通法》中對(duì)“對(duì)物訴訟”的譜系學(xué)分析；
一般性的分析，則可參見，Michel Foucault, "Nietzsche, Genealogy, History," in The Foucault Reader, ed. by Paul Rabinow, Pantheon Books, 1984。

　　[33]參看，蘇力：“法律活動(dòng)專門化的法律社會(huì)學(xué)思考”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1994年6期。

相關(guān)熱詞搜索：抗辯 改革 蘇力