一、中國(guó)人的權(quán)利

　　2004年人權(quán)入憲承認(rèn)了一個(gè)時(shí)代的來(lái)臨，這就是中國(guó)人的權(quán)利的時(shí)代。而中國(guó)人的權(quán)利具有天賦性、本土性和歷史性。

　　（一）中國(guó)人的權(quán)利具有天賦性

　　法高于法律，而人權(quán)高于法律權(quán)利。基本權(quán)利之基本就在于與生俱來(lái)、不可剝奪、不可轉(zhuǎn)讓。中國(guó)人的權(quán)利來(lái)自中國(guó)人的新天命。這種新天命就是每個(gè)中國(guó)人都擁有造物主所賦予的與生俱來(lái)、不可剝奪的生命、自由等權(quán)利。

　　（二）中國(guó)人的權(quán)利具有本土性

　　在公民維權(quán)乃至中國(guó)民主憲政建設(shè)的五種矛盾之中，[１]外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則、普遍規(guī)則與特殊規(guī)則的關(guān)系涉及到權(quán)利的普遍性與地方性之間的關(guān)系。權(quán)利話語(yǔ)作為外來(lái)規(guī)則，其在中國(guó)本土已經(jīng)扎根與生長(zhǎng)。為此，需要深刻洞察中國(guó)社會(huì)生活的變化，理解社會(huì)公眾的常識(shí)，避免犯各種錯(cuò)置具體性的謬誤，錯(cuò)把自己理解的常識(shí)當(dāng)作大眾的常識(shí)。尤其需要的，是尊重并努力發(fā)掘近代以來(lái)中國(guó)人爭(zhēng)取自由、捍衛(wèi)權(quán)利的寶貴的本土傳統(tǒng)，尊重中國(guó)社會(huì)在現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型過(guò)程中已經(jīng)積累的權(quán)利規(guī)則與資源，如初步的市場(chǎng)框架、個(gè)人自治、財(cái)政分稅與地方自治的聯(lián)邦制雛形、作為自生秩序的互聯(lián)網(wǎng)等，進(jìn)而通過(guò)公民維權(quán)等行動(dòng)，促進(jìn)中國(guó)社會(huì)規(guī)則系統(tǒng)的轉(zhuǎn)變，形成中國(guó)社會(huì)憲政生命體的基本框架。

　�。ㄈ�）中國(guó)人的權(quán)利具有歷史性

　　中國(guó)人的權(quán)利在中國(guó)人的歷史中展開(kāi)，中國(guó)人已經(jīng)擁有近代以來(lái)爭(zhēng)取自由、捍衛(wèi)權(quán)利的偉大傳統(tǒng)。正如“英國(guó)人的自由”一樣，“中國(guó)人的權(quán)利”正在成為一個(gè)偉大的名詞。[２]中國(guó)人的自由和權(quán)利傳統(tǒng)如初步的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、兩岸分治與分稅制的聯(lián)邦制元素、民間社會(huì)、互聯(lián)網(wǎng)等正在整合為中國(guó)憲政的生命體。

　　二、用憲法守護(hù)中國(guó)人的權(quán)利

　　可以認(rèn)為，中國(guó)人的權(quán)利時(shí)代的來(lái)臨同時(shí)就是中國(guó)人的立憲政治的時(shí)代，即憲政時(shí)代的來(lái)臨。[３]憲法符號(hào)正在中國(guó)人的心靈之中形成新的社會(huì)想象和社會(huì)隱喻，其核心意義是限制作為利維坦的國(guó)家權(quán)力，由此中國(guó)社會(huì)逐漸告別治亂分合的循環(huán)，而步入長(zhǎng)治久安的康莊大道。如果說(shuō)民法是公民的慈母[４]，刑法是嚴(yán)父，那么憲法就是中國(guó)人的權(quán)利的守護(hù)神。[５]憲法既是生活的模式，也是政治游戲規(guī)則，從而道器不二。而憲政的實(shí)現(xiàn)則需要理勢(shì)合一。[６]

　　（一）人權(quán)是憲法的根本原則

　　人權(quán)不僅是一個(gè)法律原則，還是憲法的根本原則。保障基本人權(quán)、限制公共權(quán)力是憲政的核心目標(biāo)。憲法規(guī)范作為法律體系的元規(guī)則，其條款應(yīng)當(dāng)抽象化、程序化和司法化，為此有必要在憲法已有條款的基礎(chǔ)上，全面完善我國(guó)憲法的人權(quán)保護(hù)條款。

　　通過(guò)立憲和修憲保障人權(quán)包括三個(gè)層次：確立人權(quán)作為憲法的基本原則；
人權(quán)的制度建設(shè)：權(quán)利保護(hù)條款應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)抽象化、程序化和司法化；
在立憲和修憲技術(shù)的層次上，則應(yīng)避免憲法條文過(guò)多，以及條文的冗長(zhǎng)和重復(fù)，恢復(fù)漢語(yǔ)的簡(jiǎn)潔之美。

　�。ǘ�）憲法規(guī)范的抽象化

　　憲法規(guī)范作為法律體系的元規(guī)則，其條款應(yīng)當(dāng)抽象化，避免因過(guò)于具體而缺乏可解釋性，進(jìn)而導(dǎo)致憲法的頻繁修改，使憲法的權(quán)威性受到損害、難以確立。

　　（三）憲法規(guī)范的司法化

　　九十年代后期，中國(guó)法學(xué)界對(duì)于司法獨(dú)立的研究，以及現(xiàn)實(shí)的司法改革實(shí)踐突出了司法在法治系統(tǒng)中的地位，此后的公民維權(quán)行動(dòng)更強(qiáng)化了司法的重要性。

　　法院應(yīng)成為中國(guó)民主憲政的原則論壇。中國(guó)的法律系統(tǒng)既往受到政治系統(tǒng)的脅迫，但在法治進(jìn)程中謀求逐漸從政治系統(tǒng)中分化出來(lái)、相對(duì)獨(dú)立。維權(quán)行動(dòng)中事實(shí)的成功與法律的成功，即資源的成功與規(guī)則的成功之間存在復(fù)雜的張力。

　　中國(guó)法治從司法獨(dú)立到確立司法中心還有很遠(yuǎn)的路要走。為此，首先應(yīng)強(qiáng)調(diào)憲法規(guī)范的司法化操作，這就提出了違憲審查的必要性問(wèn)題。

　�。ㄋ模�憲法規(guī)范的程序化

　　憲法對(duì)于社會(huì)諸種價(jià)值的調(diào)和是通過(guò)憲法程序?qū)崿F(xiàn)的，憲政的正義乃是一種程序的正義。憲政正義調(diào)和自然法與實(shí)在法、法與法律的規(guī)范與事實(shí)之間的張力，融實(shí)質(zhì)的正義與形式的正義于一身，以天道的正當(dāng)性與人民主權(quán)的正當(dāng)性，肯定個(gè)體的人格自主，保障并提高公民實(shí)現(xiàn)正義與善的道德能力，維護(hù)個(gè)體的意義之域不受公共之域的經(jīng)濟(jì)、政治系統(tǒng)的殖民化壓迫；
憲政正義還通過(guò)立法程序、行政程序、司法程序、聯(lián)邦制等社會(huì)決策程序，溝通經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)之間的關(guān)系，促進(jìn)社會(huì)系統(tǒng)的整體平衡與社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)。憲法對(duì)實(shí)質(zhì)正義的保護(hù)是通過(guò)公平正當(dāng)?shù)某绦驅(qū)崿F(xiàn)的。它通過(guò)廣泛的程序保護(hù)，并且通過(guò)設(shè)計(jì)一個(gè)更完備的計(jì)劃來(lái)確保作實(shí)際選擇時(shí)，立法、行政、司法等憲法決策程序在一個(gè)平等的基礎(chǔ)上對(duì)所有人開(kāi)放，而決策者有責(zé)任考慮所有受決定影響的人的利益。憲法通過(guò)構(gòu)架決策程序如立法、行政、司法程序等以努力確保首先是每個(gè)人的利益在實(shí)質(zhì)性決定上都得到實(shí)際的或?qū)嵸|(zhì)的代表；
其次，公民參與的程序不會(huì)被操縱以至于在實(shí)踐中出現(xiàn)操作中不應(yīng)出現(xiàn)、理論上不可允許的歧視。由此憲法應(yīng)當(dāng)是一種政體程序，而不是意識(shí)形態(tài)；
憲法應(yīng)主要致力于建立程序與結(jié)構(gòu)，而不是對(duì)實(shí)體價(jià)值的識(shí)別與保護(hù)。憲法規(guī)定的權(quán)利應(yīng)主要是程序性權(quán)利，而不宜過(guò)多涉及權(quán)利的實(shí)體內(nèi)容。憲法的權(quán)利保護(hù)條款，應(yīng)是高度抽象的，具有可解釋性與可操作性。

　　中國(guó)法治的程序生成乃通過(guò)主體的生成，進(jìn)而逐漸生成主體的權(quán)利義務(wù)，進(jìn)而再通過(guò)主體的反復(fù)交往和交易而生成交往程序，而互聯(lián)網(wǎng)對(duì)于中國(guó)社會(huì)的自組織逐漸形成虛擬的公共領(lǐng)域，這有助于溝通相互隔離的民間社會(huì)與政治權(quán)力。

　　三、人權(quán)原則與維權(quán)行動(dòng)

　�。ㄒ唬┤藱�(quán)為政道之根基，維權(quán)為養(yǎng)氣之正路

　　維權(quán)的時(shí)空伸延體現(xiàn)在，維權(quán)把中國(guó)與世界聯(lián)系在一起，使從邊遠(yuǎn)鄉(xiāng)村到世界社會(huì)都為一個(gè)普通人的權(quán)利、生命的尊嚴(yán)而痛心、而呼號(hào)。公民在維權(quán)行動(dòng)中明了自身權(quán)利、鍛造公民美德。

　�。ǘ�）人權(quán)之理和維權(quán)之勢(shì)合一，促進(jìn)中國(guó)民主憲政建設(shè)的和平進(jìn)行

　　公民維權(quán)行動(dòng)從開(kāi)局向中局?jǐn)U展的關(guān)鍵在于實(shí)現(xiàn)兩個(gè)關(guān)聯(lián)，即與政體建設(shè)的關(guān)聯(lián)，以及和新文化建設(shè)的關(guān)聯(lián)。

　　理解維權(quán)之勢(shì)的區(qū)域分化當(dāng)把握中心與邊緣、前臺(tái)和后臺(tái)的關(guān)系。中國(guó)維權(quán)的中心為大城市，邊緣則為包括西北華北東北的鄉(xiāng)村，二者通過(guò)維權(quán)行動(dòng)而不斷實(shí)現(xiàn)整合。互聯(lián)網(wǎng)、媒體為維權(quán)的前臺(tái)，而體制內(nèi)與體制外規(guī)則與資源力量變化的角逐為維權(quán)的后臺(tái)。維權(quán)的自我區(qū)域化體現(xiàn)在，限定于司法操作更有利于集中突破個(gè)案。維權(quán)的區(qū)域化體現(xiàn)為先邊緣后中心、從后臺(tái)到前臺(tái)、從隔離到溝通的過(guò)程。正如梁漱溟先生所言，[７]生命的要義在于通而不隔，中國(guó)民主憲政建設(shè)的目的就在于促進(jìn)十幾億中國(guó)人的生命通過(guò)捍衛(wèi)權(quán)利打破彼此隔而不通的狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)正義、自由和平等。

　　維權(quán)之勢(shì)的階層分化體現(xiàn)在公民維權(quán)的五種力量，即大眾、互聯(lián)網(wǎng)、媒體、知識(shí)分子與律師承擔(dān)的維權(quán)功能在不斷分化，且可能逐漸在維權(quán)行動(dòng)中產(chǎn)生針對(duì)不同社會(huì)群體的維權(quán)架構(gòu)。

　　維權(quán)之勢(shì)的功能分化可分為法治之勢(shì)和民主之勢(shì)兩個(gè)方面，目前是法治之勢(shì)大于民主之勢(shì)。從法治到民主的政治轉(zhuǎn)型過(guò)程體現(xiàn)為通過(guò)法治實(shí)現(xiàn)體制內(nèi)資源逐漸向民間轉(zhuǎn)移，進(jìn)而促進(jìn)民主參與，并最終形成憲政民主的基本框架。維權(quán)是用足法治的存量，整合社會(huì)中分散的資源，積累民間社會(huì)的正義規(guī)則。整合包括觀念整合，及實(shí)踐整合兩條路徑。由此，維權(quán)可分為明理與取勢(shì)兩個(gè)方面。維權(quán)體現(xiàn)為個(gè)案公正、規(guī)范的正當(dāng)性修正，以及制度建設(shè)三個(gè)層次。要形成通過(guò)個(gè)案促進(jìn)制度建設(shè)的意識(shí)。

　　中國(guó)的立憲政治通過(guò)學(xué)術(shù)與法律：法學(xué)家與律師的整合，運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)與媒體，聯(lián)合社會(huì)大眾，而逐漸形成公民維權(quán)一線的積累，并通過(guò)反思實(shí)現(xiàn)發(fā)展，不斷實(shí)現(xiàn)更高臺(tái)階的內(nèi)部整合與外部動(dòng)員。維權(quán)由此而實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)、法律與政治的整合。

　　普通法憲政主義核心思想，即正義觀念、司法中心、自由傳統(tǒng)，與中國(guó)易學(xué)的五行四時(shí)陰陽(yáng)道圖式存有內(nèi)在的契合和相通。中國(guó)憲政的范式正在從金字塔結(jié)構(gòu)向太極圖轉(zhuǎn)變[８]，由此中國(guó)立憲政治的精髓在于化敵人為友人，中國(guó)憲法需要實(shí)現(xiàn)陰陽(yáng)互補(bǔ)、剛?cè)岵��?jì)。太極圖的憲政范式揭示了憲法規(guī)范的循環(huán)性，憲法規(guī)范雖然是法律體系的元規(guī)則，卻根植于中國(guó)人的民情的沃土之中。中國(guó)人的權(quán)利，立于天地之間，充實(shí)著中國(guó)人生命心靈的智慧和光明。

　　2004年2月于北京

　　[１] 這五種矛盾是政治與法律的關(guān)系；
名義規(guī)則與實(shí)際規(guī)則的沖突；
個(gè)案維權(quán)與群體維權(quán)之間的關(guān)系；
外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則、普遍規(guī)則與特殊規(guī)則的關(guān)系；
官方與民間的關(guān)系。見(jiàn)拙文：《公民維權(quán)與選舉權(quán)利》，載中評(píng)網(wǎng)http://www.china-review.com。

　　[２] 權(quán)利與自由存在重大的區(qū)別，這里暫不作深入的辨析。

　　[３] 這里受到阿克曼教授的“新開(kāi)端”概念，和“日常政治”與“立憲政治”的概念區(qū)分的啟發(fā)，見(jiàn)布魯斯·阿克曼著，陸符嘉譯：《立憲主義在世界范圍的崛起》，http://www.gongfa.com/ackermanshijiexianzhengzhuyi.htm，以及Bruce Ackerman, We the People: Transformation.

　　[４] 孟德斯鳩：《論法的精神》下冊(cè)，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1995年版，第190頁(yè)。

　　[５] 在這個(gè)意義上說(shuō)，憲法不僅是母法，憲法和法律的關(guān)系不是母法和子法的關(guān)系。

　　[６] “道器不二”和“理勢(shì)合一”兩個(gè)命題都來(lái)自王夫之，作者將另文闡釋其豐富的意義。

　　[７] “生命本性要通不要隔”，參見(jiàn)梁漱溟：《人心與人生》，《中國(guó)現(xiàn)代學(xué)術(shù)經(jīng)典·梁漱溟卷》第597頁(yè)，河北教育出版社1996年版。

　　[８] 可參考季衛(wèi)東：《憲政的規(guī)范結(jié)構(gòu)——對(duì)兩個(gè)法律隱喻的辨析》

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