時間：2005年11月7日晚上19：00

　　地點：政法大學圖書館學術(shù)報告廳

　　主題：名家論壇

　　崔永東：今天這個論壇是由中國政法大學科研處和法學院聯(lián)合主辦的，我們今天有幸請到了北京大學法學院教授、法學院院長朱蘇力先生！朱教授不用我多介紹了，大名鼎鼎，他的研究也非常的有個性，而且他的著作非常多，每年都是一兩本的速度，他的代表作《法治及其本土資源》、另外還有一系列的著作，今天朱教授肯定會給我們帶來一個非常精采的報告，下面有請副校長張保生教授致歡迎詞！

　　張保生：我代表我們政法大學，代表在座的各位，向朱蘇力教授在我們學校做講座表示熱烈歡迎！謝謝！

　　朱蘇力：尊敬的張校長、崔教授、舒教授以及政法大學各位老師，今天很高興、很榮幸來到政法大學做講座。在十多年前我是經(jīng)常來政法大學的，特別是這個校園，當時賀衛(wèi)方教授還住在這個校園，我們經(jīng)常談很多問題，今天再次來到這個校園感覺非常親切，而且感覺到政法大學有非常良好的氛圍。

　　我今天講演的題目是司法制度的變遷，因為中國正在進行一個空前的社會轉(zhuǎn)型。為什么說它是空前呢？因為在中國歷史是上大概只有春秋戰(zhàn)國時期轉(zhuǎn)變可以同目前轉(zhuǎn)變相比較，另一方面從人類歷史上看中國優(yōu)于人口13億，960萬平方公里，而且在短暫的一百多年時間內(nèi)完成這個轉(zhuǎn)變，可以說是非常艱巨的轉(zhuǎn)型，這個轉(zhuǎn)型帶來司法制度的變化，因此我簡單的就幾個問題討論一下。

　　第一個我們今天通常講司法要獨立，要盡量排除政治的影響，實際上司法在歷史上沒有完全脫離過政治，只不過政府變成隱形的。

　　第二個在現(xiàn)代社會當中政治功能是更加強化了，而不是弱化了。盡管它的政治色彩越來越淡，但政府的功能會越來越加強。討論這個問題主要是幫助我們討論司法制度，包括討論司法制度的改革的，我們看到在一個更廣闊的視野中看待司法制度的變化。

　　司法首先要解決糾紛，但是司法如果僅僅就解決糾紛而言，司法并不具有我們今天賦予它的意識形態(tài)，司法雖然是政治形態(tài)的最好一道防線，既沒有說它是唯一的防線，也沒有說它是最好的防線，僅僅說它是最好一道防線，為什么法律人會聽呢，而且也沒有說它是最堅固的一道防線，為什么我們法律人感覺它這么好呢？社會當中其實有很多機制是可以解決糾紛，比方我借了張校長的錢不還，張校長不必去法院打官司，張校長可以拿把菜刀跑到我們家，問我還不還，我害怕了。因此今后所有人都不借給我錢了，因此我為了在這個社會當中生存下去，我也會逐步的改邪歸正。社會當中有許多解決糾紛的機制，司法為什么變得如此重要，而且司法為什么起作用比較少。首先來說在傳統(tǒng)社會當中，國家是沒有能力解決絕大部分糾紛的，不僅因為糾紛解決要了解一些信息，我借了張老師錢，但是張老師如果請何兵來審理這個案件，何兵并不知道蘇力有沒有借錢，古人說清官難斷家務事。因此國家是沒有能力解決這些糾紛的，而且國家也沒有足夠的財政力量和能力解決這些糾紛的。因為國家的財力總是有限的，它只能把一些糾紛在它國家財政有支付能力的這類糾紛上頭，因此才構(gòu)成了國家與民間社會的區(qū)別。才會有國家與社會的區(qū)分，因此有些糾紛一定交給社會上管理，國家處理不好，而且也沒有財政能力來處理，國家也沒有人事能力來處理，國家只關(guān)注那些最重大的問題。在羅馬法上有一個規(guī)則，法律不理會那些瑣碎之事，為什么不理會？因為確實難處理，無論哪個國家實際上都是如此，只要有了國家，因此在傳統(tǒng)社會條件下，司法就是非常小的一個部分，解決糾紛的一個機制，司法是很難構(gòu)成一個獨立的部門，無論在哪些國家行使了司法職能。比如在雅典就可以看到，處死“蘇格拉底”司法也不是獨立的行為。我們?nèi)ツ昕梢钥吹接�國的最高法院是上議院。在傳統(tǒng)中國司法只是一個行政的復數(shù)，在歷朝歷代每個縣都有一個行名師爺來處理社會當中的重大民事行事糾紛，這樣處理是有道理的，因為當時的交通不便，不可能跑上百里路打官司，中國的路規(guī)定的就是方圓百里，讓老百姓跑百十里路打官司是很不劃算的，他們沒有時間或者相應的交通工具，因此設(shè)計的司法制度就是說盡量不去處理民間的事務，讓民間事務自己去解決。不僅僅中國古代如此。事實上在美國其實也是如此，美國有一個巡回法院，甚至美國的最高法院在他建國初期的時候，1787年制定美國憲法之后的最高法院，其實最高法院那些法官都是巡回的，作為巡回的他們是真的下去走的，他們是騎在馬上，他們騎在馬上顛簸很長時間，屁股都磨破了。

　　美國他們還要跑到巡回區(qū)擔任巡回法官，當時馬歇爾就擔任這樣的法官，由于這種情況，所以當時許多人是不愿意擔任大法官的。國家沒有辦法提供這個司法制度，這樣有利有弊，有弊端我們不講，但是它還是有很多好處的，好處是減少了貪污腐敗的可能，防止法官或者監(jiān)管司法的行政官員貪污腐敗。如果我和張老師之間發(fā)生糾紛，張老師拿一把菜刀來，大家都會清清楚楚，如果找舒（國瀅）老師來處理的話，就不是這樣了，舒（國瀅）老師說我們研究研究，周五討論一下，甚至還可以出現(xiàn)腐敗的問題。因為我借了張老師五百塊錢，我一想如果我能夠賄賂舒（國瀅）老師讓他說我沒有借這五百塊錢，賄賂他二百塊錢，因此我還可以得三百塊錢，一旦出現(xiàn)了第三方解決糾紛的時候，他一定會容易出現(xiàn)懈怠，第二個是偏失和腐敗問題。只要有政府或者是法官來敢于糾紛的時候，腐敗是必然會發(fā)生的。所以傳統(tǒng)農(nóng)村社會當中，兩個人自己解決糾紛不會出現(xiàn)腐敗。

　　要注意，這個問題在這么一個國家當中，政府或者中央的統(tǒng)治者他還要考慮，我要設(shè)置那么多法官，如何來監(jiān)督他們防止腐敗，還有一個天高皇帝遠的問題。因此監(jiān)督者如何來監(jiān)督也是一個問題，因此這樣的問題就會非常大，怎么來解決這個問題，這就是我們大家都知道的問題，“小政府”，政府越小越是貪官，哪怕這這里面有十個貪官，每個人貪官500兩銀子，就是千兩，因此怎么辦，就是減少官吏，這就是小政府大社會的道理。

　　我們注意監(jiān)督不行，數(shù)不是可以通過其它方式，“選拔官員”，選拔官員不保險，沒有選拔之前我很清廉，我當了官以后我就不清廉了，因為別人都來賄賂我，我不是當權(quán)的時候可能是貪污腐敗，一旦當了官以后別人都來賄賂我，我就受到了誘惑。這就是我們今天說的小政府，大社會的問題，這也是今天的許可法的問題，這樣做肯定有些問題，老百姓有些冤枉，有些糾紛得不到解決，相比之下防止官員貪污腐敗。因此在清代的時候正式令薪水的官員是特別少的。

　　我司法大小是要從政治上考慮的，但近現(xiàn)代之后這個問題發(fā)生變化了，司法一定要擴大了，為什么呢？因為在西方來看，有些地方力量從中央證券競爭，特別是歐洲國家，國王是當?shù)刈畲箢I(lǐng)主和地主，因為當?shù)氐念I(lǐng)主可以跟當?shù)厝烁偁�。很多領(lǐng)主為了使自己強大起來，他就采取各種手段吸引老百姓，重要的手段是提供解決糾紛的機制，如果一個地方政府可以提供解決糾紛的機制，國王沒有提供這些權(quán)力，國王的的權(quán)力就是岌岌可危。因此國王就要許諾國王下的和平，就成了他對老百姓的許諾，是君主為了建立或維系統(tǒng)一的一個重要的功能，他變成了司法削弱地方的一個重要工具。我們可以看到法制統(tǒng)一其實不是民主的產(chǎn)物。比方法國民法典在拿破侖時代完成的，德國的法典是俾斯麥統(tǒng)一了德國以后才完成的。

　　從歷史上看法制的統(tǒng)一實際上是中央集權(quán)的產(chǎn)物，就是要把地方力量給削弱，如果沒有馬歇爾就不可能有“聯(lián)邦之善”（音），無論是林肯還是大小羅斯福都是一樣的道理。在今天國際形勢下司法的政治功能仍然在強化。20世紀以后使得任何一個國家的司法功能非常重要，如果一個國家不能擴大司法，像我們新疆、西藏邊緣地區(qū)不提供法律的解決，外國的力量就會滲透進來。他們那兒法官騎著馬審一個案子得需要幾天，但是你也得有這個法官，如果你不能提供相對有效司法解決糾紛的方式，其它國家的政治力量就可能滲透進來，這個國家就變成了其它國家的司法統(tǒng)一的領(lǐng)地，因此在現(xiàn)代20世紀后半期以后，各國為了擴大自己的影響，都在宣傳自己的政治體制好，有意無意充分利用了現(xiàn)代傳媒增強自己的合法性，因此中國當代司法的擴展與國際形勢，政治形勢也有關(guān)。我們今天在思考司法的時候，我們應當逐漸減少政治色彩，但是一定不能脫離政治角度來思考他，不能夠忘記司法要始終承擔著政治功能，這也就是為什么在發(fā)展中國家，司法總是同政治分不開的，很難分開。

　　為什么中國司法近代以來要下鄉(xiāng)，你不下鄉(xiāng)國家就缺少根基，國民黨為什么垮臺，因為他沒有司法。為什么美國最好的法律人都要求他是政治家，馬歇爾是一個不大稱職的法官，但是他是政治家。我們可以看到強調(diào)司法統(tǒng)一的時候它背后是國家的統(tǒng)一，強調(diào)法律至上的時候，他強調(diào)的是國家的主權(quán)至上，最高權(quán)力機關(guān)的至上，當我們強調(diào)所有糾紛解決必需服從法律的時候，我們說這個社會必須建立一個整齊的結(jié)構(gòu)，這可以說是司法政治功能在當代社會，在現(xiàn)代社會并沒有弱化，他政治色彩可能淡化了，但是它政治功能沒有弱化。政治功能為什么有這個東西呢？其實許多職業(yè)集團，法學家，律師、法官都會說與這個事緊密相關(guān)的，他們有共同的利益，由于法律至上，法官才在社會當中地位顯赫起來。大家注意為什么法官是支持法律至上，學者也會支持，法學家也會支持，律師也會支持，盡管看起來法學家都在批評政府，但是他實際上是利用政府來推動他們職業(yè)利益集團的利益。律師他學習的法律不是民間法，很大程度上學的是國家實證法。因此我們法律人是推動法治的，如果所有民間都能夠通過自行解決糾紛，那律師就不會掙錢了，你如果說離婚案件都可以自己解決的話，那我們律師干什么，大家就業(yè)怎么辦？誰來收費。大家背后一定透視到這個東西，法治后面一定有利益集團的，我們講的法制統(tǒng)一，國家通過是很重要的一個東西。因此你可以看到，我們強調(diào)統(tǒng)一司法考試，強調(diào)法律知識的獨特性，強調(diào)依法審判，反對調(diào)解等等，背后都有一個基本的東西，就是國家實證法，因為他要建立一個法律的壟斷，只有壟斷了，我們才能賺錢。我們中國在過去多少年當中，反對電力壟斷，鐵路壟斷等等，我們法律人在拼命壟斷的過程中，法律人其實在建立壟斷，統(tǒng)一考試，如果不能統(tǒng)一考試的話，就不能進入這個行當。但是我也要強調(diào)法律職業(yè)的壟斷，并不是一個壞事，它可能是提升了一個產(chǎn)品的質(zhì)量，它可以產(chǎn)生規(guī)模效益，他可以使社會很多職業(yè)，本來不能夠成為職業(yè)的成為了職業(yè)。因此這是政治功能，以及政治功能背后的利益在推動著它。

　　司法制度的變遷，就是地方性事件和普遍性規(guī)則的一個變化，我們?nèi)绻�看一看，傳統(tǒng)的糾紛解決和今天的糾紛解決有什么區(qū)別，傳統(tǒng)任何糾紛其實都是地方性的，糾紛的解決也是地方性的，解決的手段也是地方性的。比如我借了張老師的錢，我們住在一個村子里，張老老師說你不用還我，我拿一把刀來你家等等，因此在傳統(tǒng)社會當中一個糾紛都是地方性的，因為交通不便，一對夫妻的矛盾就是一對夫妻的矛盾，他最多影響兩家的父母親或者鄰里。傳統(tǒng)的糾紛在今天就可以變成了全國性的大糾紛，比方說二奶繼承案，這是非常小的案，他可能變成全國轟動了。比如去年重慶的某一個大學生懷孕了以后，學校開除她，她上法庭上告；
在以前的話父母親就把這個女孩子領(lǐng)回去，父母打一頓，糾紛就解決了，這是非常地方性的東西，解決糾紛的東西也很地方性。但是我們今天發(fā)現(xiàn)，像這樣的案件就會引起全國來關(guān)注，現(xiàn)在的糾紛解決已經(jīng)不再僅僅是糾紛解決的問題了，如果這個案件僅僅是地方性的話，我們可以用各種方式抹平，也不避遵守普遍性的規(guī)則，只把周圍相關(guān)利害的問題解決就可以了。以前解決糾紛的時候，是涉及到當事人之間的事情，因此他在考慮問題的時候，處理問題的時候，主要考慮私人的成本受益，筆觸一些鄰居的成本受益。因此大學生懷孕的問題，勒令退學的問題不僅僅是大學生的問題，可能很多大學生都會想到。而且現(xiàn)在社會當中，由于晚婚等等因素，他可能就變成了現(xiàn)實出現(xiàn)在校園里頭的問題，不是說好不好的問題。所以這個東西婚前性行為的問題，不是道德的問題，最主要的是我們整個社會結(jié)婚作為性行為的一個起始。因此我們發(fā)現(xiàn)糾紛解決的問題，通過這些人在思考的問題，必然在要求司法解決的時候要作用一個普遍的規(guī)則，對于未來相類似的人都使用這樣一個規(guī)則。因此不同利益集團，利益群體就會投入進去。如果你還是就事論事，你說少一句這個問題就解決了，那叫調(diào)解�，F(xiàn)在法院一定要考慮規(guī)則的問題，其實就是法律的問題，也其實也是法律統(tǒng)一的問題，而且他要協(xié)調(diào)社會的公共政策和制度問題。像這個女孩子，二十年前懷孕的女孩子自己悄悄走掉就可以了，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而現(xiàn)在的女孩子肯定不是這樣了。這個變化是非常重要的，造成這個變化的深層次的原因也是政治性的因素，也就是說國家政權(quán)要保持政治性的時候必須保持規(guī)則統(tǒng)一，規(guī)則統(tǒng)一對于政府來說便于治理，而且會促使整個國家社會經(jīng)濟政治文化的整合，正因為這一點，法律的統(tǒng)一對律師群體，對統(tǒng)治者是至關(guān)重要的，但是法治的統(tǒng)一對民眾可能不關(guān)心這個問題，在這種情況下，國家可能會遷就老百姓怎么處理，在遷就的時候必須說出道理，有時候法官是口是心非的，說到底可能他想把這個糾紛解決掉，但是他說的時候不能夠說我只是想把這個糾紛解決，他必須找一個法律上的根據(jù)，這樣使整個法律與國家的法律聯(lián)系在一起。但是老百姓不關(guān)心法治的統(tǒng)一，更關(guān)心案件的糾紛能否解決。就像我借了張老師的錢以后，張老師關(guān)心的是我是否把錢還給他，因此老百姓更關(guān)心的是實際的結(jié)果。

　　法制的統(tǒng)一對于流動的人來說是非常有用的，因為流動的人更多的是進入陌生的世界，進入陌生的世界，他不可能對陌生世界中的規(guī)則都清楚，因此他希望從日常生活中或者同其它發(fā)生事件中得到啟示，這對于他們來說是有好處的，關(guān)心這些案件的大部分都是流動性非常強的人，真正一個農(nóng)民不大關(guān)心這個法制。流動的他們更多也更愿意接受挑戰(zhàn)，更愿意冒險，他們也具有更多的市場交易能力，流動的人一般來說更多的是有交易能力，如果他們沒有交易能力，就不不可能關(guān)心法制。因為這些人愛創(chuàng)新，這些人有文化，他能表達，不要以為網(wǎng)絡(luò)反應民意，網(wǎng)絡(luò)實際上是反應有能力表達的人。一般到我們50歲左右的人不會上網(wǎng)，節(jié)省一點錢讓孩子上學，大家注意上網(wǎng)的人一般都是中青年，或者是有文化的人或者具有廣泛的社會興趣的人，這些人很容易把地方性的問題變成普遍性的問題。

　　在這個地方法律人也起很大的作用，如何使地方性事件變成一個普遍性的事件，使一個糾紛的解決變成規(guī)則“自治”的問題。因為法律人學的東西都是國家教給你的，在全國各地都應當按照這樣的方式解決問題，他們學的是相對簡單的規(guī)則，他不會教給你如何拎一把菜刀到你家去。他們既然從書本課當中學的多，他也傾向于全球普遍解決糾紛的方式，因此法律人總是比其它人更強調(diào)程序，更法律，因為我們是干這一行的，王婆賣瓜自賣自夸。我們到農(nóng)村調(diào)查的時候，判離婚案件，法官怎么說也不行，律師怎么說也不行，結(jié)果有一個做婦聯(lián)的老大媽就說，姑娘你不信大娘我的話還信誰的話，結(jié)果兩個人就合好了，我們給他講那些感情確實破裂他們是搞不懂的。

　　一定要打壓地方性的想象和處理方式，這樣我們的工作和專業(yè)技術(shù)才有價值，我們在法學院學到的技能和知識才能變成可流通的商品，才可以收費，才使我們感覺到學術(shù)上的成就和業(yè)務上的成就。否則我們與上這種離婚案件不如這個老大娘的話，一點成就感都沒有。

　　二十年前我們不會了解二奶繼承案這樣的案件，也不會了解女大學生懷孕的案件，為什么？因為報紙優(yōu)先，報紙報道的是一些重要的問題。你想這么一個小事件政府可能不會報道，現(xiàn)在的報紙多了，媒體多了，網(wǎng)絡(luò)多了，這樣的案件就很容易被知道。先前如果我們即使聽到這種報道也不會傳播開來，影響的范圍也很小，甚至就沒有辦法影響。一旦在現(xiàn)代社會當中，信息傳播的費用大大降低了，特別有了互聯(lián)網(wǎng)，四面八方本來是一個小問題，就變成轟轟烈烈的的問題。我們到網(wǎng)上可以找到很多的知音，信息交流會強化我們的信念，從而在具體問題上促成臨時性的信念群體，比如劉勇不應當判死刑，我也能找到一個大幫人。現(xiàn)代通訊傳媒的發(fā)達，是使地方性問題變成普遍性問題的一個基本條件。我們發(fā)現(xiàn)這些社會條件變了，我們發(fā)現(xiàn)人變了，提出這些問題的人是更加有文化人，更加有流動性的人，我們發(fā)現(xiàn)法官在處理問題的時候，就不一定按以前那樣了，不一定按照怎么行就怎么來了，也不能僅僅看這個糾紛當事人，他也不能看到當事人訴訟需求，這也就是他必須注重規(guī)則，規(guī)則一方面可以為其它人使用，另外一方面規(guī)則也可以保護他自己，因為我這時候依據(jù)規(guī)則做的人，即使你老百姓議論紛紛，我也是按照規(guī)則去做的，他要注意受眾的反應，他要注意這個規(guī)則是否跟國家統(tǒng)一有關(guān)。中國是大國，各地的政治經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡，城市和農(nóng)村差別很大，因此司法解決這一糾紛的時候，就往往有一些更加激烈和更加嚴肅的問題，就促成法院的法官就面臨這些問題。因此他在判決書上必須說法言法語，他必須借助流行的強勢化語來解決這個問題，如果這個流行的強勢化語是法律話語，他會借助流行的話語。如果整個社會當中，強勢化語是政治化語的話，他就會借助政治話語。因此我們就發(fā)現(xiàn)法官這時候往往言不由衷的情況，虛偽的情況就會增加，心里這么想，嘴巴上不能這么說，要說官話，因此它的司法和實踐在某些問題上都會分裂的。其實美國很多法官也都是如此，法官也會遇到這樣的問題。法制的變化是從地方性事件轉(zhuǎn)化為全社會的事件或者普遍性的事件，從一個糾紛解決轉(zhuǎn)化成一個規(guī)則自治。

　　一審、二審其實都是在關(guān)注著糾紛制的解決，都沒有更多關(guān)注于規(guī)則自治，很多制度還在注重糾紛解決，因此老百姓就覺得這樣更好，一旦轉(zhuǎn)上規(guī)則自治的時候法學院的學生就發(fā)揮作用了。一般說來他們各有長處，各有長處是中國法制上的一些問題。因此就要去考察背后的原因，由于中國社會的轉(zhuǎn)型，在司法的轉(zhuǎn)型上，司法制度轉(zhuǎn)型上，特別在功能上還沒有完成重大轉(zhuǎn)型，無論是地方干部，還是復轉(zhuǎn)軍人或者其它學科的學生進法院，他們一兩年就能解決很多糾紛。

　　司法制度重大的變化，是向后看還是向前看的問題，比如我借了張老師的錢以后，通過糾紛解決，使我朱蘇力把這個吐出來，再恢復到原來的狀況，這是過去糾紛解決情況下面重要的情況，因此非常注重過去發(fā)生了什么東西。解決糾紛向后看附帶著有一種向前看的功能，他解決糾紛是過去發(fā)生的，但是一旦這個糾紛不解決，我們兩個就老吵架，張老師天天就會來找朱蘇力，一旦解決不好就會吵架。因此任何糾紛解決，他即使在傳統(tǒng)社會當中主要關(guān)注未來，他潛在的功能是有一個向前的功能，使這個社會功能正常的向前轉(zhuǎn)，使一些人減少一些煩惱。最典型的例子就是離婚，你不離婚就不能開始新的生活，因此一定要把過去了解了，他才能開始新的解決，因此糾紛解決都有向前看的功能。在傳統(tǒng)糾紛方式下面，你是不大容易看到這種方式的，過去族上的規(guī)則是這樣，因此所有的人在解決糾紛的時候，都是從過去歷史的經(jīng)驗來尋求指導，這才有為什么法律一定要穩(wěn)定，為什么還要遵循先例的說法。遵循先例的說法不太準確，最準確的我覺得是墨守成規(guī)�，F(xiàn)在的司法在解決這些糾紛的時候，就原則而言，從總體上來說是大大改變這種狀況，糾紛當然還是要解決的，法院也確實在解決這些糾紛，而且也是確實對過去的個案來解決。我們前面已經(jīng)講了他有規(guī)則自治的傾向的傾向，我解決了以后能夠給未來人提供一些什么啟發(fā)。我解決這個糾紛的方式是用規(guī)則，不僅僅是對這個案件有用，而且還有可能影響到我和何兵糾紛，或者影響和何兵與其它人的糾紛，當一個解決糾紛的時候，不再是把這兩個人的問題抹平，而且他也在宣告我們在未來的時候司法將如何處理，這種變化不是偶然的，也是社會變遷的產(chǎn)物�，F(xiàn)代社會糾紛增加了，由于各地政治經(jīng)濟文化不同，各種社會背景的人，他們之間發(fā)生糾紛的可能性就增大。

　　以前假定清華大學、政法大學都系一個村子的話，朱蘇力就不大可能來到這里來，因為開會不方便，因此發(fā)生糾紛肯定都是在北大，由于今天通訊發(fā)達了以后，我們遇到了越來越多的陌生人，加上社會又出現(xiàn)其它的變化，就出現(xiàn)其它預料到的問題。比如一個艾滋病人，我拼命找一些異性來發(fā)生性行為，這在美國原來是定為故意殺人罪的，這就是因為社會變化。因此有意傳播艾滋病的人我們不處理他，因此才需要法律的解釋，法院的創(chuàng)新等等，通過各種各樣的術(shù)語，讓法官覺得法律里面已經(jīng)有這些東西了，因此應當包含進去，法官在這些情況下必須處理這些問題，好像這些都隱含在以前制定的文本當中。法官必須看到這個糾紛在未來社會當中有沒有影響，他在超前看，他不再關(guān)心這個案件是不是墨守成規(guī)，而是看我在這個點上有創(chuàng)新的時候，對未來有沒有影響。我們最高法院許多法官都有這個傾向，都是希望我自己長期一個什么新的權(quán)力的東西，來影響未來社會，影響中國的法治社會，有好處也有壞處，也就是說法官必須向前看。

　　另外一方面還有一個財富的問題，在傳統(tǒng)社會當中財富是比較少的，而且財富是以有形的財富為主，創(chuàng)造新財富的機會很少，時間、人力都是不值錢的，因此由于在傳統(tǒng)社會當中你沒有創(chuàng)造財富的機會，這一特點就使得糾紛一旦發(fā)生，就會促使他沒有辦法獲得新的財富。比如兩家為了一個雞蛋，到底以為鄰居偷了沒有，兩家打官司17年，打的傾家蕩產(chǎn)，聲譽在農(nóng)村是非常重要的，如果是陌生的社會的話就不重要了。如果我一旦財富上受到了損害，我沒有辦法創(chuàng)造財富彌補的機會，在這種情況下，訴訟成本非常低。

　　大家注意秋菊打官司，她為什么穿著棉襖打官司，因為這個時候是冬天了，時間、人力都不值錢了，所以她就在這個時候打官司，這就是一個問題。除了訴訟費以外，它不涉及其它成本，在這樣一個社會當中，沒有什么機會成本情況下，他就沒有成本，無論當事人和法官在解決這個糾紛的時候，他都會盯著過去到底花了多少錢，損害多少，他僅僅考慮過去，過去是測量一切的標準。我們發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)代社會當中這個情況就有了根本的轉(zhuǎn)變，就整個社會而言，創(chuàng)造這個財富的機會大大增加了。大家注意，訴訟費用即使沒提高，但訴訟成本提高了。這個成本在現(xiàn)代社會當中已經(jīng)不再是訴訟機會的本身，而是機會成本。這個時候你就可以看到，作為一個當事人來說他自然心態(tài)就變，我就不再糾纏何斌到底借了我多少錢，我如果真要打官司我就要算算這筆帳了，值得嗎？如果我花上這個時間寫點文章，講點課或者干脆出去做個講座，我就把體內(nèi)損失體外補了，所以現(xiàn)在我就不再糾纏于過去的事情，而是更多的面向于未來。一般打一塊錢兩塊錢的是沒大有錢，而且時間很閑的人去打，真正像章李嘉誠他肯定不會去打官司的，現(xiàn)在社會創(chuàng)造財富越來越多的時候，人們不注重打官司，但是還是要打官司的，他們是通過付律師費來打官司。相信今后我們很多律師都會有律師的，比如一個律師我做企業(yè)的，但是我離婚的時候，我可能會找另外一個律師幫助我，不是說他做不了，而是有機會成本。

　　現(xiàn)在的社會人們就不會為撒了的牛奶而爭執(zhí)，法官也是這樣，法官現(xiàn)在還是停留在比較傳統(tǒng)的社會當中，法官還是以事實為根據(jù)，以法律準繩，其實他不知道有的時候查不清，處理了也是可以的。有的時候太認真，其實不利于解決問題，這是現(xiàn)代社會很重大的變化，現(xiàn)在不在僅僅只關(guān)注于向后看。很多案件不是查不清，而是查清了不值，可能失去了很多的機會。在這種情況下事實證據(jù)可能會替代程序證據(jù)。

　　如果在熟人之間發(fā)生糾紛了，比如夫妻兩人要離婚的問題，并不是現(xiàn)在就有問題，他可能是有一連串的問題，在社會當中要解決這些糾紛的話，一定要把一連串的問題都解決清楚，所以在傳統(tǒng)社會當中不打官司而已，如果一打官司兩家一定會撕破臉皮，現(xiàn)代社會不太一樣，我現(xiàn)在在商場上做生意的時候，我可能遇到一個河南人，或者遇到一個山東人，就是做一個短暫的利益交換關(guān)系，我們建立了這種關(guān)系，過去沒有什么疙疙瘩瘩的，因此這樣的糾紛既難解決，又好解決，你別看許多民事糾紛，在熟人之間的糾紛很細小，要解決起來很麻煩。你到農(nóng)村小城鎮(zhèn)看這些糾紛，他通常把借貸事情，之前很多事情都拉出來，甚至他一千罵了他一句，或者指桑罵槐都拉出來了。過去你要想解決這種糾紛的話，你不把過去的事情都理清楚，徹底解決了就解決不了現(xiàn)代暴露出來的問題，你就不僅僅糊弄一下，你就不可能僅僅走程序而且。我們今后兩家發(fā)生糾紛以后，還住在這個村上，你不把事情解決清楚了就不行，但是現(xiàn)在是陌生的社會，解決了糾紛就天南海北了，這時候解決糾紛就更多的面向未來了，也就更多的容易了。

　　還有一個問題是促使法治變遷的向前看的問題，就是科學的發(fā)展，時代變成了日新月異，標新立異的社會，當這個社會變成這種狀況的時候，我們就發(fā)現(xiàn)人們沒有辦法根據(jù)過去來判斷未來，預測未來，在三十年前工資什么都是都是穩(wěn)定的，農(nóng)業(yè)社會當中雖然不是禁止的社會，但是也是天不變道也不變，過去往日只作為權(quán)威對今天有決定性的作用，動不動我們就說過去是怎么樣，我們都會覺得今不如昔，這就培養(yǎng)了人們一種心態(tài)，過去總是好的，過去對今天具有決定作用，因為天不變、道也不變，但現(xiàn)在時代就發(fā)生了一個變化，就像今天學生不大愿意來聽我們的課，就說過去的方式。(點擊此處閱讀下一頁)

　　比如現(xiàn)在的學生哪怕在班里當一個生活委員，在簡歷上都要寫上，原來的時代我們是不好意思說的，只有別人說才行。我們現(xiàn)在的人更多發(fā)現(xiàn)未來是不可測的，更多新鮮的東西，這時候我們就更多的關(guān)注未來，更多接觸自然科學、社會科學來預測未來，法律和司法本身性質(zhì)來說是一個比較保守的事業(yè)，強調(diào)法律的穩(wěn)定性，但是在今天中國這樣迅速變遷的社會，沒有辦法只關(guān)注過去，因此與時俱進就變成了一個現(xiàn)實的問題。科學技術(shù)的發(fā)展也使社會有更多的自信心來預測和把握未來，以前當沒有這種社會科學的時候，我們只能根據(jù)過去來判斷未來，因為天不變道也不變。自然科學，科學技術(shù)的發(fā)展也提供了這種可能性，因此我們就可以看到現(xiàn)代司法就開始大量引進社會科學的研究成果，因此經(jīng)濟學、社會學、心理學等等就開始進入法律。像（英文）也是在創(chuàng)新法律，因此他們就提出來不懂得統(tǒng)計學、經(jīng)濟學這些人會成為人民的公敵。所有這些程序都促使法官更多的向前看，甚至我們可以理解。在二十世紀之前美國的法律是嚴格的，法官有的時候創(chuàng)造了先例自己也不知道，比如馬西武創(chuàng)造了司法審查制度，他自己也不知道自己創(chuàng)造了這個制度。只有前人做過了才敢做，發(fā)現(xiàn)20世紀以后法官就開始自覺的創(chuàng)造先例，今天幾乎美意個聯(lián)邦法院的法官在司法判決他們都要考慮，我這樣一個判官對未來會創(chuàng)造什么樣的一個先例。就是我在判定一個案件的時候都會考慮，甚至我還會考慮，我在推翻這個先例，也可能創(chuàng)了一個先例，法官開始考慮未來的人能不能把我這個先例推翻。美國很多法官都在寫判決書，甚至一個判決四五份意見書，都是想著我這個意見在很可能對這類案件的影響是有影響的。我們發(fā)現(xiàn)遵循先例這個制度其實也已經(jīng)開始面向未來了，當然了大多數(shù)法官還是會引用先例來現(xiàn)在的判決，現(xiàn)在引用的先例更多的是一種裝飾，一種修飾，因此才會有像許多法官講的，我們與先例保持一致的利益，獲得先例信息的資料是為了面向未來。當法官都面向未來的時候，法官就變成了一個推動這個社會的人，這不是法官的角色，雖然你可以在某些問題上做出一些具有政策意義的判斷，如果太積極了，就變成立法者了，而不是你選舉產(chǎn)生的，這就很有危險，很呈問題，你可能侵犯了立法機關(guān)的權(quán)力。在美國二、三十年代開始，像漢德（音）等等這些人就開始要求司法的自律。

　　我今天講的這三個變化，從上面分析的這三個方面司法制度的變化，就可以看到中國不僅僅是一般的討論司法改革，甚至不僅僅是完成司法獨立這樣一個重要的任務，更重要的是我們看到整個司法制度的變革，是整個社會變革的重要的組成部分，很大程度上法官必需重新界定自己的義務，我不但可以做一個糾紛解決，任何一個糾紛解決，我都可以解決。法官應該是關(guān)注糾紛的解決，從法律上關(guān)注，還是從實際問題上關(guān)注，法官必須理解知識能力和知識需求，要學習新的東西。我們也可以看到前面講的，盡管我們講司法制度的功能的政治色彩在淡化，但是他沒有擺脫這種政治功能，仍然要考慮，我們在設(shè)計司法制度的時候仍然要考慮，哪怕是新疆的牧區(qū)，內(nèi)蒙古的牧區(qū)實在沒有案件了，但是我們?nèi)匀慌沙龇ㄍピ谀莾捍�著，如果你不在那兒待著，人家的力量就可能進來，農(nóng)民的糾紛如果得到不到解決的話，他可能會找一些穆斯林的制度。所以一定要考慮政治功能，這就是為什么要送法下鄉(xiāng)，這是很大的問題。

　　送法下鄉(xiāng)，依法治國不僅僅是法治的任務，而且也是政治的任務，是中國現(xiàn)代化，中國現(xiàn)在民族國家政治、形成和建立必要的構(gòu)成部分。中國的法治建設(shè)也必須通過政治建設(shè)的完成來完成，這是一個非常重大的問題。也正是在這樣的社會轉(zhuǎn)型當中，我們也可以看到為什么我們現(xiàn)在面臨著許多問題，地方性的規(guī)則和全國性的規(guī)則必然會發(fā)生沖突，是不是都通到中國來好？比方像美國“色情”的問題，比如在農(nóng)村里有些問題，在城市人看待不是色情的東西，而在他那兒就認為是色情。所以美國最高法院法官就講，什么是色情，他說我看了我就知道了。

　　王朔的一個朋友對王朔說，我是知道姜姐以后才知道什么是性感，這些都是隨著社會演化而形成的。大家注意很多時候并不是絕對的東西，因此我們發(fā)現(xiàn)地方性規(guī)則和全國統(tǒng)一的規(guī)則之間一定會發(fā)生矛盾，城鄉(xiāng)之間對許多問題的判斷一定會發(fā)生糾紛。我在許多地方曾經(jīng)寫過這樣的文章，我們法學人必須注重這些糾紛，你不能因為我們是法學人，我們是知識分子，就認為這樣是正確的，可是有些老百姓就認為這是不正確的，司法在這個時候必須做出妥協(xié)。

　　城市的標準或者知識分子的標準，跟許多地區(qū)的標準，地方的標準，其它人的標準不太一樣，比如知識分子肯定想到個人獨立，我今天講了許多話，像剛才講了婚前性行為其實是不可避免的，但是很多人覺得蘇力教授你怎么講婚前性行為怎么不可避免呢，這不是鼓勵嘛，事實上我只是說的是一個現(xiàn)象，這種評價肯定是有沖突的。整個民間的規(guī)則。很多時候其實與市場經(jīng)濟，與人員流動相聯(lián)系的。人力機會越來越多的時候，通過交往，因此社會當中達成共識的可能性也可能就多了。我們要注意隨著中國社會的發(fā)展，隨著社會糾紛的增加，還可能出現(xiàn)一個情況，就是說像糾紛的多元的解決方式，ADR 這種解決方式，很可能在中國可能興起，而不再像中國90年代的法律那樣，時候中國打官司確實比較少，那時候法學家就業(yè)也確實成問題，大家為了權(quán)力而斗爭，而現(xiàn)在的情況已經(jīng)不再是那樣了，如果大家都打官司了，對當事人也并不是核算的。因此中國司法制度的變遷是需要我們做更多更細的研究，需要放在更開闊的視野當中進行研究，也需要更多的交叉學科的研究，實證的研究。

　　從現(xiàn)在來看，中國司法改革研究的領(lǐng)域還是非常廣闊的，而且我們現(xiàn)在司法研究還過分的局限于一些具體的制度，而缺少一種放在現(xiàn)代化視野當中來考察這個問題，在新時代對比下考察這個問題，如果我們以更開闊的視野來這個問題，對推進中國的法制有好處，從長遠來看，可能對中國法制的理論可能有所推進，可能對法制理論，世界的法學理論上來說會有所貢獻，我只是說可能，這個貢獻能否做出來，還需要通過我們所有人的努力，特別是通過法學家創(chuàng)造性的思維把它表達出來，并且要伴隨著中國的經(jīng)濟勢力影響的增大，使外國人關(guān)注中國的經(jīng)驗，因此這個經(jīng)驗可能會受到社會的關(guān)注，這就是我今天的講演，如果有不對之處，希望大家批評。謝謝！

　　提問：我覺得在您講座中有幾個問題，你在講司法的時候，最近歸結(jié)到一個規(guī)則自治，根據(jù)我們一般的理解，規(guī)則自治很可能就是一種實體規(guī)則自治，你在這個講座是不是把司法制度和實體規(guī)則法治融帶一起了，這是第一個問題。

　　在講到司法功能的時候，一方面強調(diào)司法制度社會由糾紛解決到規(guī)則自治，但是在您講演中表露出有危險糾紛，或者不鼓勵一分鐘的官司，這樣就有可能達不到規(guī)則自治，這是第二個問題。

　　朱蘇力：規(guī)則法治包括程序規(guī)則，是一個普遍性實用的規(guī)則。我們每個人都希望規(guī)則自治，就像都走路都靠左走或者靠右走都沒有什么了，關(guān)鍵是要統(tǒng)一，所以這是規(guī)則自治的一個重要問題。

　　第二個不鼓勵一元錢官司的問題，是不是就不解決規(guī)則自治了，司法只是第三方解決的糾紛。比如你蘇力這次借了錢不還我，你下次還要有借錢的時候吧。其實我不是說不鼓勵打一元錢的官司，從長遠來看打一元錢的官司，對整個社會來說并不是很好。人們打一元錢的官司，花了幾千塊錢都沒有用了，比如為了一個雞蛋打官司甚至傾家蕩產(chǎn)，最后覺得這個官司不值得了。

　　提問：中國當年司法改革當中了包含很多問題，再講一下向前看向后看的問題。

　　朱蘇力：比如法官都是利益群體，是在這個過程當中才凸顯出來了。我要告訴大家，當年我們畢業(yè)的時候，我們班上的同學許多幾個人去法院，包括最高法院，那是比較差的工作。去教育部肯定都比去最高法院看，為什么現(xiàn)在都愿意去了，是因為國家的法制變化了。以前報紙上專欄沒有幾個法學家開的，現(xiàn)在基本上都是法學家開的。無論北京、上海許多人文知識分子都開始討論法律問題，包括法學院，如果法制特別棒了，法官也需要培訓了，因此整個社會對法學院的需求都很大了，這里面有很多利益。不要僅僅認為他有利益集團，這就不對了，我們承認利益集團，世界上沒有沒有利益集團的國度。每個人每個群體在自立的時候，一定會帶來法制的增強。

　　至于向前向后看的問題，我覺得是你個人的問題，對你來說是機會成本，對于他人就機會成本太高了。

　　提問：……法學家制定的因以為自豪的法學典是什么。

　　朱蘇力：現(xiàn)在社會控制減弱了，比如現(xiàn)在法官解雇了不大容易讓別人發(fā)現(xiàn)，像古代撤職的官員不大容易再上任的，而現(xiàn)在的因為貪污腐敗撤職的官員，依然到大企業(yè)當干部�，F(xiàn)在社會的寬容度加大了，所以這是一個問題。

　　另外一個法典，潛規(guī)則辦事并不一定都是壞事，一個社會制度的變化，其實就是通過違背一些制度，這個社會才能變化的。78年的時候如果我們不規(guī)范中華人民共和國憲法，把土地從集體所有制變成一個承包制，80年代中期的時候，深圳土地不能轉(zhuǎn)讓，通過違法潛規(guī)則讓土地使用法可以轉(zhuǎn)讓，如果不違背這兒規(guī)則，就不可能制定這些法律。法律可能要隨著時代的進步而近代，因此要對這種情況下做一種合理的調(diào)整，這是社會發(fā)展的必須，千萬不要放在教條當中理解這個問題，一定要放在現(xiàn)實當中理解這個問題。

　　提問：司法規(guī)則自治，是否主張中國使用判例法？

　　朱蘇力：我當然不主張，它是非常復雜的一個程序。我覺得在中國總體上來說，必須堅持大陸法系的制度，這不是因為我自己偏好，從我個人偏好來說我喜歡英美的判例法，我覺得他更有智慧，更有挑戰(zhàn)性，更讓人看了以后熱血沸騰，而不在于我們個人的自豪，而是一個制度選擇。法律移植的國家，除了殖民地的方式來移植，其它的都沒有。像澳大利亞是移植法，所以我覺得判例法在中國流行是不大可能的。我在很早前就講過，一個民主的生活創(chuàng)造了法制，法學家只是創(chuàng)造了法制的人，這是很重要的問題。

　　提問：你提倡一元官司不打，是否忽視了一元錢價值的社會價值，您有更好的方法嗎？

　　朱蘇力：我沒有忽視一元錢官司的社會價值，有許多時候媒體在炒作，最后這些人打官司打的傾家蕩產(chǎn)。媒體是非常水性楊花的，大家注意，不是說一元官司不打，如果他愿意打，為什么不打，就認了，偏好是很重要的，如果我就人了這個偏好，就沒辦法，我就愿意打這個事情，我就覺得快樂，那你就打吧。但是注意，沒有哪一個人為了社會利益而打官司，可能是為了獲得社會的支持。想象在座的看到別人被殺了，我們沒有人愿意為他打官司的。其實絕大多數(shù)人都是至少自掃門前雪。

　　提問：對鄧正來教授在《中國法學向何處去》一文中對您的批評有何評價？

　　朱蘇力：一般我看法學的文章非常少。我非常歡迎這樣的學術(shù)批評。

　　至于現(xiàn)代化范式，我不認為我自己是現(xiàn)代化范式。一個學術(shù)并不是說你想做多大就能做的多大的。年輕的人都想出人頭地、光宗耀祖，到最后知識安慰自己。一個人要好高騖遠，眼不高手也不能高，但是我們也得尊重別人的選擇，不能因為別人的理想不夠遠大，就否認他有理想。

　　提問：從創(chuàng)造學的角度來說，材料的占有同創(chuàng)造學成反比？

　　朱蘇力：一個人了解社會的成份很多，他是有創(chuàng)造力的，但是不能反比，像愛因斯坦他們創(chuàng)造力很豐富，不能力說因此就鄙視對材料的占有，在中國包括絕大多數(shù)人我們都是創(chuàng)造力不夠的人，我們更多要做的是對材料的占有，在這里面可能會發(fā)現(xiàn)一些問題，天才是極少的。像牛頓那樣的人，提出的問題是非常奇怪的。像愛因斯坦提出，假如人按照光速走的時候，人會看到什么樣的情況，這樣的問題我們一般人是不會提的，所以千萬不要以為，材料占有率與創(chuàng)造力成反比，因此我們就努力不占有材料，得出來的因果關(guān)系。

　　提問：行政對司法的干預，以及中國司法改革的方向在哪里？

　　朱蘇力：我們不能說行政對司法的干預就是一個問題，行政的干預有的時候還可以解決其它的問題，司法干預并不天然就是好的，法官并不是因為是法官就不貪污了，當法官跟其它當政府的官員沒有什么區(qū)別，不都是一個大學畢業(yè)的，憑什么你當法官了你就不貪污腐敗了，所以對中國的問題一定要現(xiàn)實的看待，所以對行政和司法的干預我是持兩種態(tài)度，對中國現(xiàn)實來說，一下子走到那么遠還有一定的問題。如果減少了行政對司法的干預，可能院長的干預更大了，如果法官不是來組織部來任命，而是院長來任命，我讓你當你就當，我不讓你當你就不能當。所以不要以為行政干預是問題，中國對法官的影響司法獨立的東西是來自方方面面的，上級法院的法官也不是那么干凈的，哪個一個法院的法官從庭長到法官不要車，這都是正常的事情。都只有法院的法官重審率就多。大家注意，這些問題都不是用概念能夠回答的，一定要去具體的觀察社會生活。

　　提問：功利主義方面對司法的評價？

　　朱蘇力：每個人都有功利主義，兩個人談戀愛，如果女孩子說我們兩個就不要登記了，我們兩個人就這樣過就行了，肯定是很難受的。

　　提問：您是否贊成廢除死刑？

　　朱蘇力：我不贊成廢除死刑，我覺得廢除死刑的結(jié)果可能導致更多的人被殺，比方我殺完崔教授以后，崔教授的家人抓到我以后肯定也會把我殺了，因為他知道殺了人不會廢除死刑。如果說死刑都沒有威懾力的話，那什么還有威懾里呢。

　　廢除死刑的問題，如果考慮民意的話，在中國你覺得有多少人會支持，你自己決定也廢除死刑嗎。如果你的兄弟姐妹，你的女兒、你的兒子被人家殺了，你能夠心里說說，法官我因為相信這個理論，廢除死刑好了，坦白說沒有啊，如果不是故意殺人，過失殺人有可能，只要故意的，惡意的殺人，每個人如果沒有這種復仇心理的話，很難說他還是一個人，我說的不對的地方希望大家批評。謝謝！

　　崔永東：朱蘇力教授的報道非常精采，幽默的談吐，睿智的思想給我們留下了深刻的印象，蘇力教授也是非常有個性的，他的許多觀點不同凡響。

　　希望大家今后對蘇力教授予以熱烈關(guān)注，關(guān)注他的新思想，新觀點，新方法，也關(guān)注他的一言一行，因為蘇力已經(jīng)成了焦點人物。感謝蘇力教授！

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