2001年11月6日，最高人民法院頒發(fā)了《地方各級人民法院及專門人民法院院長、副院長引咎辭職規(guī)定（試行）》（以下簡稱《引咎辭職規(guī)定》），(1) 并專門發(fā)出通知要求各級人民法院貫徹這一規(guī)定。次日，所有國內(nèi)的重要報紙都登載了這一消息，有報紙稱這是“中國第一個引咎辭職的職務(wù)誕生”，(2) 反映出媒體對這一規(guī)定以及在中國引入引咎辭職制寄托了很高的期望。然而，我將論證，這一規(guī)定是一部嚴(yán)重違憲的法律，它不僅侵犯了中國憲法中規(guī)定的全國人大作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)與最高法院的相對權(quán)力，因此有可能改變目前憲法規(guī)定的中國法院系統(tǒng)的組織結(jié)構(gòu)；
而且，我還將論證，如果貫徹下去，這一致度將大大損害中國法院系統(tǒng)在近年的改革中已逐漸浮顯出來的改革目標(biāo)，有可能使目前進(jìn)行的一系列并不完善的改革實(shí)驗(yàn)前功多棄。

　　第一個問題顯然具有更高的政治制度的重要性，同樣也隱含了重大的理論問題。例如，為什么憲法具有特別的重要性？為什么——即使以改革的名義——不能輕易，更不能通過最高法院的一個規(guī)定，改變憲法的權(quán)力配置和制度結(jié)構(gòu)？目前的法院系統(tǒng)以及相應(yīng)的制度權(quán)力配置的意義何在？等等。這些問題都值得高度關(guān)注和細(xì)致討論。但是，相對而言，這些問題至少在法律界已經(jīng)成為一種共識，甚至可以說是常識（盡管論證得也不夠），因此，我只是在本文的附錄中做一個法條主義的分析和歸納，以其提醒法律界、司法界和法學(xué)界。

　　本文集中關(guān)注的是后一個問題。因?yàn)�，同前一個問題相比起來，后一個問題涉及到對司法制度的制度分析，對中國法律界、司法界和法學(xué)界，乃至對目前以及此后的司法改革都可能具有更為一般的并且是迫切的理論意義。我將論證，這一規(guī)定的出臺反映了決策者對法院系統(tǒng)和行政系統(tǒng)不同的制度邏輯缺少基本的了解和理解，導(dǎo)致司法改革（準(zhǔn)確地說，實(shí)際是法院系統(tǒng)改革）缺乏前后一致的制度邏輯，造成了一些改革措施自相矛盾和改革效果自相抵銷；
媒體對這一規(guī)定的積極反應(yīng)，法律界、法學(xué)界對這一規(guī)定的無所謂，不僅反映了人們對政府機(jī)構(gòu)的制度性違憲問題不敏感，也反映了學(xué)界、媒體乃至一般公眾長期以來對司法的制度邏輯缺乏理解和關(guān)注；
因此，必須注意研究和發(fā)現(xiàn)司法的制度邏輯，并按照其內(nèi)在制度邏輯逐步推進(jìn)中國法院系統(tǒng)的改革。

　　本文本來可以從司法獨(dú)立，特別是法官個體獨(dú)立這一司法原理單刀直入，把這一原理當(dāng)作不必質(zhì)疑的前提和出發(fā)點(diǎn)。但是，鑒于第一，中國憲法及其它相關(guān)法律的規(guī)定都是司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立，第二，即使從長期來看我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)努力追求法官獨(dú)立，但現(xiàn)實(shí)地看，至少在目前的條件下，這種一步到位不僅可能行不通，甚至不無可能出現(xiàn)更多濫用司法權(quán)甚至以權(quán)謀私的“獨(dú)立的”法官，因此，一如既往，我堅持主要把法官獨(dú)立問題納入中國社會變革和司法改革的語境中來分析考察，拒絕把法官獨(dú)立作為天經(jīng)地義的論證起點(diǎn)。我將首先試圖辨析中國過去10多年來司法改革的基本趨勢，點(diǎn)明其中隱含的法官獨(dú)立的制度邏輯。在此基礎(chǔ)上，我會分析為什么《引咎辭職規(guī)定》的頒布和落實(shí)會與這一改革趨勢和邏輯相悖。最后，我會從一些方面，但主要從思想方法和制度傳統(tǒng)方面，探討一下，為什么中國努力推進(jìn)司法改革的進(jìn)程中，容易并常常出現(xiàn)這樣一種實(shí)際可能顛覆司法改革的改革。

　　一．

　　當(dāng)代中國的司法改革可以說是自80年代末期啟動的。(3) 改革初始時的動力和動機(jī)都相對簡單，甚至未必有一個明確的長期目標(biāo)，(4) 但是如今，法院改革的基本格局已經(jīng)呈現(xiàn)，并且在相關(guān)的法律界、法學(xué)界和司法界中也基本達(dá)成了共識（盡管對改革幅度大小、步驟快慢乃至表述方式，相互之間常有或明或暗的爭論，有時甚至很激烈(5)）。如果大致概括起來，這個目標(biāo)就是要建立一個廉潔、公正、專業(yè)化和職業(yè)化的法院體系，通過其獨(dú)立的司法活動為社會服務(wù)。

　　這一表述并不指望能獲得學(xué)者的一致同意。我想廉潔之必要是不用討論的了。但有的學(xué)者可能會更多強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立。但在公正、專業(yè)化和職業(yè)化這個定語中，至少部分隱含了甚至必然要求司法的獨(dú)立。如果不是抽象討論司法公正，那么，作為制度的、而不僅僅是個案的司法公正就是，在很大程度上，在其可能實(shí)現(xiàn)的范圍內(nèi)，在一個制度框架下排除一切不適當(dāng)?shù)娜藶橛绊�。法官�?yīng)首先并主要依據(jù)法律，參考國內(nèi)外的經(jīng)驗(yàn)以及其他研究資料和信息，作出誠實(shí)的、自信合乎情理的判決。如果其他人員或機(jī)構(gòu)可以指手劃腳、越俎代庖，即使判決結(jié)果公正，也令人懷疑單獨(dú)的法院系統(tǒng)和法官存在之必要。而專業(yè)化和職業(yè)化本身更是司法獨(dú)立的一個重要知識條件。我們今天之所以不會多此一舉地強(qiáng)調(diào)數(shù)學(xué)研究或生物基因研究要保持獨(dú)立，要點(diǎn)之一就在于這些學(xué)科已經(jīng)有了它自己的專業(yè)話語和程序，有它們自己的評判標(biāo)準(zhǔn)和競爭淘汰體系，有它們自己的學(xué)術(shù)共同體。司法裁判當(dāng)然與自然科學(xué)不同，甚至與法學(xué)研究也不相同；
但是，不能不看到，司法不獨(dú)立或欠缺的一個（盡管不是惟一）重要因素就是專業(yè)化程度不夠。(6) 如果司法判斷是一個無需專業(yè)知識（在此，職業(yè)化又是專業(yè)化的條件之一）人人都能干的活，那么，支持司法獨(dú)立或法官獨(dú)立的惟一理由也許就只剩下“我是法官，而你不是”——一個完全靠政治權(quán)威支撐的命題。與此相關(guān)的一個曾引起了重大社會爭議的現(xiàn)象就是“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”。(7) 這里的核心問題之一——在我看來——就是，一個沒有基本司法專業(yè)知識和技能而僅有“法官”稱號的人，即使正派、人品好，也不可能有效抵抗不恰當(dāng)?shù)暮头浅绦蚧�的影響，相反可能被各種社會思潮席卷。

　　有的學(xué)者則可能會更強(qiáng)調(diào)效率。盡管公正與效率的問題很復(fù)雜，但至少公正、專業(yè)化和職業(yè)化部分地隱含了效率。(8) 雖然還不能籠統(tǒng)地說，有效率的司法就一定公正，但可以肯定的是，不公正的司法就總體說來不可能是有效率的。例如，不公正的判決更可能帶來上訴、申訴、上訪，勢必增加法院乃至其他機(jī)關(guān)的工作量；
為防止不公正的司法因此要求更多的監(jiān)督，更多的司法解釋，其案例也缺乏參考意義。這一切無疑會降低司法的效率。(9) 非專業(yè)化的司法也不可能有效率，尤其在一個市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展、社會分工日益細(xì)化的社會中，從經(jīng)濟(jì)學(xué)原理上看，效率幾乎與專業(yè)分工是同義詞；
而職業(yè)化又是促進(jìn)專業(yè)化的必由之路。

　　如果說這一目標(biāo)在法院改革之初，由于種種智識上的以及政治上因素，還不是那么明確的話，但在我看來，過去10多年來法院系統(tǒng)的改革似乎已不約而同地朝著這一目標(biāo)發(fā)展。無論是80年代末到90年代中期的庭審方式改革、審判方式改革，還是90年代末到今天法官與書記員的分離、減少案件審批、有關(guān)審判委員會功能的討論、有關(guān)審判庭功能的界定、主審法官的選任、對判決書說理以及判決書署名方式的討論和改革，無論是正式全面推行的改革還是一些地方法院的改革實(shí)驗(yàn)，盡管不時也有一些不和諧的改革措施，(10)從中都可以看出這條隱隱約約的主線，朝著一個更強(qiáng)調(diào)專業(yè)分工、更講效率、也許更公正但顯然是更為獨(dú)立的法院制度發(fā)展。甚至，諸如法官制服的改變這樣一個看似與公正效率完全無關(guān)的改革措施，其中也隱含了公正與效率的因素，隱含了法官群體與其他執(zhí)法人員乃至社會其他成員在社會空間上的隔離和在社會視覺上的區(qū)分，因此隱含了司法從社會中剝離（separation）和獨(dú)立。(11)甚至諸如計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)在法院系統(tǒng)的普遍使用這樣一些幾乎純技術(shù)的推廣使用，也同時具有公正（即更為及時地運(yùn)送正義）與效率的因素。

　　這一發(fā)展不是偶然的。不僅國外發(fā)達(dá)國家的法院的歷史經(jīng)驗(yàn)是如此；
而且如同我在其他地方論證過的，司法獨(dú)立的重要一面就是專業(yè)化，就是強(qiáng)調(diào)專業(yè)的分工。(12)這是市場經(jīng)濟(jì)帶來的一個社會的基本趨勢。正如馬克思在《資本論》以及其他著作中的分析展示的，市場的邏輯要求并也會產(chǎn)生獨(dú)立自由的交換個體和實(shí)體。市場經(jīng)濟(jì)的這種力量不可能不對提供解決糾紛和確立規(guī)則這種公共善品的“廠家”——法院系統(tǒng)——產(chǎn)生同類的并且是普遍的影響。正因?yàn)榇�，盡管許多人都把過去10年來法院體系的改革視為最高法院的推動以及學(xué)者的努力，但是根據(jù)我的調(diào)查以及從我所運(yùn)用的理論框架來看，最基本的動力是中國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)改革和發(fā)展，是市場經(jīng)濟(jì)勞動分工中隱含和要求的自由、平等、公正以及必然帶來的效率。

　　如果落實(shí)到法院的具體制度上來，這種公正、專業(yè)和高效的司法活動大致體現(xiàn)為：法院系統(tǒng)對于政府其他機(jī)構(gòu)和社會其他行業(yè)的相對獨(dú)立；
具體法院對于地方黨政機(jī)關(guān)以及一些權(quán)力相當(dāng)大的部門包括輿論媒體的相對獨(dú)立；
在法院系統(tǒng)，各級法院之間的相對獨(dú)立；
以及在法院內(nèi)部是法官相互間的相對獨(dú)立。比如，過去一年來，至少在部分法院都已大大減少了專業(yè)庭庭長以及主管副院長對案件的審批，主審法官制正在貫徹。必須強(qiáng)調(diào)，這些獨(dú)立都不是、不可能是、甚至在某些情況下也不應(yīng)當(dāng)是絕對的。而且我要強(qiáng)調(diào)，甚至在這樣一種大趨勢、一種基本格局的前提下，在某些地方，甚至不無可能一度就全國而言，司法的狀況更糟了；
甚至某個具體的改革措施實(shí)際上削弱了法院或法官的獨(dú)立性。例如，據(jù)我的調(diào)查，由于社會提交法院的糾紛的激增，因此，在法院內(nèi)部，實(shí)際進(jìn)入審判委員會討論決定的案件就比例而言自1980年代以來的趨勢一直是下降，在許多法院甚至審委會已基本不討論民事案件了，但是90年代后期由于錯案追究制，實(shí)際導(dǎo)致主辦案件的法官主動提交審委會討論的案件數(shù)量一度增多，導(dǎo)致主審案件的法官或法院為避免“錯案”更多請示審理上訴案件的上級法院和法官，以及一些上級法院法官利用這種權(quán)力以權(quán)謀私。(13)不管這種狀況與理想的或中國司法制度應(yīng)當(dāng)達(dá)到的司法獨(dú)立狀況還有多少差距，也不管這種狀況在許多比我更為急迫一些的司法改革家看來還是多么不令人滿意，甚至讓他們感到失望、“悲愴”，在我看來，過去10多年走過的路表明，應(yīng)當(dāng)說，中國的司法獨(dú)立是發(fā)展了。這是一個正確的方向，是一個應(yīng)當(dāng)堅持的方向。進(jìn)一步的司法改革措施不應(yīng)當(dāng)背離這條路。當(dāng)然，由于社會諸多條件的變化、某些不測事件或緊急狀況的發(fā)生，適當(dāng)?shù)男拚�、調(diào)整是可以的，為了獲得最大多數(shù)人對改革的支持，局部的妥協(xié)、甚至后撤也不構(gòu)成無法救贖的罪孽。但是在上述因素均不存在的前提下，不能進(jìn)一步，退兩步。

　　因此，重要的是要堅持確定的改革方向。盡管中國的法院改革同中國的改革在邏輯上實(shí)際上有很多一致之處，都是政府（上級法院）推進(jìn)與群眾（下級法院和法官）創(chuàng)新的合力，盡管改革的過程中常常不得不兼顧其他必須兼顧的利益，但是改革措施必須圍繞一個大致確定的方向。頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的改革很可能導(dǎo)致一系列自相矛盾的措施，造成制度改革措施的互相抵消和改革投入的浪費(fèi)。這是國內(nèi)外成功改革的歷史經(jīng)驗(yàn)。例如，中國自1978年以來始終堅持了改革開放的方針。即使由于國際國內(nèi)的各種特殊情況，改革也有過放慢、調(diào)整的時期，但是即使在最艱難的時刻，鄧小平同志也強(qiáng)調(diào)要堅持中國共產(chǎn)黨11屆3中全會確立的基本路線，堅持改革開放的路線。(14)外國的改革同樣如此。例如30年代羅斯福的“新政”，80年代以后美國的減少政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的改革，無不堅持了這一方針。除了發(fā)現(xiàn)改革的基本方向需要調(diào)整外，任何堅實(shí)并富有成效的改革必須保持其政策、措施的一貫性，至少是互補(bǔ)性。

　　那么，作為法院制度改革措施之一的《引咎辭職規(guī)定》與當(dāng)前中國法院改革的趨勢以及最高法院的其他一些改革措施是否一致呢？對這個問題，僅僅考察《引咎辭職規(guī)定》的動機(jī)、這一規(guī)定的言辭及其體現(xiàn)的改革姿態(tài)和形象是不夠的，我們必須考察的是，如果這一措施得以落實(shí)，將會帶來什么樣的預(yù)期后果，包括該規(guī)定制定者所意圖的和未意圖的。

　　二．

　　這一節(jié)，我將僅僅側(cè)重分析《引咎辭職規(guī)定》的一個條款，第四條第一款——如果落實(shí)下去——可能產(chǎn)生的后果。這一規(guī)定是：

　　“院長、副院長在其直接管轄范圍內(nèi)，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)主動提出辭職：

　　本院發(fā)生嚴(yán)重枉法裁判案件，致使國家利益、公共利益和人民群眾生命財產(chǎn)遭受重大損失或造成惡劣影響的；

　　…………�！�

　　許多人都會認(rèn)為，這樣一個規(guī)定有什么不好的呢？難道，我們希望院長們對法院直接管轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的嚴(yán)重枉法裁判問題不管不問嗎？我們應(yīng)當(dāng)首先假定，最高人民法院頒發(fā)這一規(guī)定的動機(jī)是好的；
也許我們還應(yīng)當(dāng)假定，就某個或某些具體的法院來說，執(zhí)行貫徹落實(shí)了這一規(guī)定會在一段時期內(nèi)減少嚴(yán)重枉法裁判的案件。但是，法院改革并不是要一時減少枉法裁判，而是一項(xiàng)制度改革，制度是要在一個比較長的時段內(nèi)起作用的多種制約的組合，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　并且制度要配套和協(xié)調(diào)。因此，當(dāng)主動進(jìn)行制度改革或創(chuàng)新時，就要特別注意考察相對長期的制度利弊，并且要將預(yù)期的制度之利弊同現(xiàn)有制度之利弊進(jìn)行比較。并且，由于世界上不存在絕對好的制度，不存在只有利、沒有弊的制度，因此對制度選擇同對其他有形物品和無形物品的選擇一樣，都要權(quán)衡利弊。這也就意味著，在考察這一規(guī)定時不應(yīng)當(dāng)關(guān)注，至少也不應(yīng)當(dāng)僅僅關(guān)注，其中體現(xiàn)出來的立法者的主觀意圖，甚至根本沒有必要關(guān)注其意圖（記得“看不見的手”的論述嗎？）。因?yàn)閷ι鐣�真正產(chǎn)生影響的是制度運(yùn)作的實(shí)際后果，而不是設(shè)計制度者的意圖（記得“思想不能定罪”的道理嗎？）。有誰在市場上購買貨物時關(guān)心過生產(chǎn)者是貪婪還是節(jié)制，他生產(chǎn)產(chǎn)品時心目中的上帝究竟是我們還是我們的錢包了？我們關(guān)心的只是我喜歡不喜壞這個商品、我有沒有足夠的錢購買這個商品以及我是否可以用這份錢購買一份我更喜歡的商品，僅此而已。同樣的道理，我們必須考察的是，這一規(guī)定，如果運(yùn)作起來，效果會如何？

　　我相信，這一規(guī)定一定會對各級法院的院長、副院長構(gòu)成一種威脅。(15)絕大多數(shù)院長——如果不是所有的話——都會在某種程度上加強(qiáng)對法院其他法官司法監(jiān)督管理。監(jiān)督管理的手段是多種多樣的，可以加強(qiáng)紀(jì)檢、審判委員會、庭長和院長案件審批和層層把關(guān)、法官之間的連帶責(zé)任等等。所有這些措施即使必要，會帶來某些好處（防止某些重大枉法裁判），但都必然削弱了審判法官獨(dú)立的審判權(quán)和他們的法定地位，從而影響法官的真誠的獨(dú)立判斷。這顯然會降低司法的效率，但未必比我將在后面討論的其他制度更能保證司法的公正或不出錯。在這樣的層層和種種監(jiān)督之下，至少在某些法院，許多法官完全可能重新回到法院制度改革前的那種近乎司法辦事員的位置；
過去幾年來試驗(yàn)并力圖推廣的強(qiáng)化主審法官責(zé)任和權(quán)力的努力都可能浪費(fèi)，一些改革了的或新建立的、旨在強(qiáng)化法官個人責(zé)任的制度都會形同虛設(shè)，甚或?qū)嶋H廢除了。

　　該規(guī)定的制定者可能會說，這些可能的后果，我們都看到了，但是目前法院的問題是有相當(dāng)多“少數(shù)法院領(lǐng)導(dǎo)干部存在著工作責(zé)任心不強(qiáng)、工作漂浮、講形式、走過場，只圖虛名、不求實(shí)際，脫離群眾的現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)了嚴(yán)重問題，引發(fā)了群眾不滿�！�(16)如果不采用這些措施，不讓那些監(jiān)管不力的院長引咎辭職，就會給司法帶來更嚴(yán)重的損害。同時，如果不讓法院院長來監(jiān)督，誰又能監(jiān)督呢？目前的措施是不得已而為之。

　　要回答這個問題，因此，我就必須回答《引咎辭職規(guī)定》是否不得已的措施，以及是否有其他可能更為有效的措施？首先，劉家琛院長在新聞發(fā)布會上指出的這些問題無疑是存在的，但問題在于，這些問題與法院內(nèi)是否出現(xiàn)重大枉法裁判并無直接關(guān)系。枉法裁判，尤其是重大的，都是法官有意為之；
而我們知道，一個人如果真要想干點(diǎn)什么事，很難不讓他干。只要是還有想枉法裁判的法官存在（現(xiàn)在確實(shí)有，可能數(shù)量還不少），并且也有枉法的機(jī)會和利益驅(qū)動（同樣有，同樣也不少），就可能發(fā)生枉法裁判。哪怕是一位工作責(zé)任心很強(qiáng)的院長，除非他事無巨細(xì)，一概自己管起來，也不大可能完全有效地防止或制止。而就目前各法院的情況來看，實(shí)際上沒有哪一位院長能把所有的案件都監(jiān)管起來。其次，發(fā)現(xiàn)了重大枉法裁判完全有其他更有效的制裁措施。這只要追究枉法裁判的法官就行了。這種事后的追究，也許沒有能夠?qū)崿F(xiàn)避免，但是只要嚴(yán)加處理，不僅可以充分展示法院的公正，而且作為先例和規(guī)則，同樣對其它法官有訓(xùn)誡的效果。第三，而《引咎辭職規(guī)定》實(shí)際搞的是一種具有“連坐”性質(zhì)的制度。如果法官重大枉法，院長無辜，那么這個規(guī)定就會使無辜者受連累。當(dāng)然，如果情況是院長掩藏包庇，不予處理，那是院長違法甚至枉法，罷免、撤職甚至引咎辭職都可以。但要注意，這是因?yàn)樵洪L自己枉法，而不是因?yàn)榉ㄔ簝?nèi)有其他法官枉法。因此，不論怎么說，只要對枉法裁判的法官嚴(yán)加處理，無論這位枉法的法官是否院長，都足以解決這一問題了？完全不必有因其他法官重大枉法而院長引咎辭職的規(guī)定。

　　這還是最簡單的情況，真實(shí)的情況常常更為復(fù)雜。讓我們假定，一位院長剛剛?cè)温毑痪�，有前任院長提名當(dāng)?shù)厝舜笕蚊�的一名法官重大枉法裁判或發(fā)現(xiàn)他先前有重大枉法，按照現(xiàn)在的規(guī)定，這位新任院長就應(yīng)當(dāng)引咎辭職。而以前“提拔”這位法官的老院長由于已經(jīng)退休或調(diào)任其他職務(wù)，卻安然無事，或——只要他個人沒有枉法行為——最多也只會受到一般說來會輕得多的處分和制裁。這在道理上說得通嗎？

　　也許《引咎辭職規(guī)定》的制定者會反駁說，這一規(guī)定正是要促使新任院長盡快熟悉工作，調(diào)整法官，保證法官隊(duì)伍的廉潔。我暫且不討論這實(shí)際是否可行（熟悉人總是需要時間的，需要程序）。我只想討論院長擁有了這樣的權(quán)力結(jié)果會如何（這個規(guī)定實(shí)際上隱含地授予了院長這一權(quán)力）。一旦允許并強(qiáng)化了院長的這種權(quán)利，那只會進(jìn)一步損害現(xiàn)有法院體制下本來已經(jīng)很不完備的法官獨(dú)立。因?yàn)�，按照現(xiàn)有法律，副院長等法官都由院長提名，由人大任命，(17)這已經(jīng)使院長這位法官擁有了相當(dāng)大的影響其他法官行為的權(quán)力。但是，我們知道，無論一位院長是多么公道、全面、甚至主觀上出以公心，在提名“下屬官員”時，都不可避免地任命在他看來是有水平、有能力、公道并且是他熟悉的法官。這是人之常情，在所難免；
我也不想提一些根本不可能的建議。在現(xiàn)有的制度下，要這樣做，絕大多數(shù)院長起碼還會有所顧忌，還得考慮一下現(xiàn)狀和慣例，不能隨意撤換其他法官；
因此，這類的顧忌和慣例實(shí)際上對新院長的權(quán)力構(gòu)成了一種非正式的制約�！兑�咎辭職規(guī)定》至少可能強(qiáng)化院長調(diào)整法官的動力，同時也在一定程度上間接地賦予了他行使這種權(quán)力的某種法律的根據(jù)和合法性，因此實(shí)際上強(qiáng)化了院長支配其他法官的權(quán)力，因此會進(jìn)一步威脅法官獨(dú)立。在這種改變了的權(quán)力關(guān)系下，結(jié)果必然是法官更注意在法院里找靠山，注意迎合院長們特別院長的偏好，這也就使法官更不像獨(dú)立的法官，而更像院長的跟班，更容易惟命是從，更不敢提出與院長不同的意見，包括在司法上的、在審判委員會上的不同意見。同時，這種現(xiàn)象還勢必造成法院內(nèi)部事實(shí)上出現(xiàn)“一朝天子一朝臣”的現(xiàn)象，使法官之間矛盾增大，把注意力都放在內(nèi)耗上，而不是放在業(yè)務(wù)上。

　　事實(shí)上，這種狀況在目前地方法院已經(jīng)比較存在，如果還不是普遍存在的話。借著司法改革、年輕化、專業(yè)化等各種名目，大量的比較年長的（許多其實(shí)也僅僅是40歲出頭）不大聽話的、經(jīng)驗(yàn)比較豐富的法官就被免去了庭長、審判委員會委員的職務(wù)，而總是那些比較聽話的、可能年輕一些、有可能但并不必然更專業(yè)化的、有更高學(xué)歷的法官被任命為新庭長。在這一過程中，許多老法官積累的大量司法經(jīng)驗(yàn)就在這樣的改革調(diào)整過程中浪費(fèi)。如果說目前的司法改革、年輕化、專業(yè)化帶來的這種浪費(fèi)，相比其收益，在原則上還多少可以理解和原諒的話（但究竟如何，也需要更細(xì)致的實(shí)證研究），那么《引咎辭職規(guī)定》可能帶來的這種調(diào)整就我?guī)缀跸氩怀鲇袥]有什么收益，令人無法理解。

　　我上面還假定了院長是公道的，假定他都是從工作出發(fā)。但這種假定并不一定現(xiàn)實(shí)，并且可能常常是不現(xiàn)實(shí)的。在目前的社會風(fēng)氣影響下，至少有相當(dāng)數(shù)量的院長或多或少喜歡“聽〖他〗話的干部”。雖然他們也不會像有些人想象的那樣完全不考慮工作的因素（因?yàn)槿绻�工作出了問題，他同樣有責(zé)任，有可能影響他的“前程”），但至少由相當(dāng)一些領(lǐng)導(dǎo)干部是任人唯親的。而《引咎辭職規(guī)定》在現(xiàn)有的比較普遍的任人唯親的制度——盡管不僅是正式的制度，但是更有實(shí)際影響的非正式制度——的支撐下，就等于為這種做法提供了合法的根據(jù)。極少數(shù)思想、作風(fēng)不純的院長完全會憑著這一尚方寶劍，大力拉幫結(jié)派。

　　再后退一步，我們甚至不能排除，一旦法院領(lǐng)導(dǎo)層發(fā)生某些哪怕是正常的爭議，在一些特定的條件下，還可能會有些人用上面的分析邏輯攻擊院長或副院長，排擠那些力圖推進(jìn)整頓改革的院長。一個好的司法制度應(yīng)當(dāng)給法律執(zhí)行者減輕負(fù)擔(dān)，而不是增加一些不必要的負(fù)擔(dān)；
而這也是法治的要義之一。

　　這當(dāng)然都是推測，并不必然是現(xiàn)實(shí)。人們會指出，你太當(dāng)真了，國家和最高法院曾經(jīng)頒布過那么多規(guī)定，也搞過錯案追究制，搞過法院整頓等等，最后不都就那么回事嗎？對法院究竟有多大的實(shí)際影響呢？確實(shí)，這個問題也必須考慮。如果《引咎辭職規(guī)定》也如同其他規(guī)定一樣，對法院的實(shí)際運(yùn)作不大可能產(chǎn)生實(shí)際影響，我的這些分析就多此一舉，就是自己跟自己較勁。因此，我們還必須考察一下，這一規(guī)定有沒有可能落實(shí)，以及誰有動力落實(shí)。

　　坦白地說，我并不如媒體那么樂觀，認(rèn)為《引咎辭職規(guī)定》會減少很多司法枉法裁判的情況。世界上很少有一個法律或一項(xiàng)制度就改變一種制度局面的（中國農(nóng)村改革可能是一個特例）。但也恰恰因?yàn)榭赡軒�來的�?guī)定制定者意圖的收益不大，因此我門就更應(yīng)當(dāng)注意該規(guī)定制定者未意圖的后果。此外，我們還必須注意，一個制度的總體預(yù)期收益不大并不意味著與這一制度直接相關(guān)的某些人（比方說，院長）的利害關(guān)系不大。本規(guī)定針對的是院長們，與他們本人的厲害關(guān)系很大，因此，可以預(yù)期，他們有動力貫徹落實(shí)這一規(guī)則。且不說防止枉法裁判的公益和由此而來的其他個人利益了，就是為了這個“官”當(dāng)?shù)母�像官，為了下面更聽話，辦事更順當(dāng)，院長也會采取強(qiáng)有力措施管一管“下面的”法官。因此，我預(yù)測，與以往最高法院頒發(fā)的其他規(guī)定、試圖建立的其他制度（例如，錯案追究制）相比，本規(guī)定可能得到更為積極的貫徹。如果說，當(dāng)年的錯案追究制追究的還是具體辦案的法官，而院長一般很少直接參與辦案，因此其他法官辦了錯案與他個人的利害關(guān)系并不直接，也不強(qiáng)大，對他不構(gòu)成直接威脅，因此他貫徹落實(shí)的動力會小一些；
而今天的《引咎辭職規(guī)定》，直接把其他法官的重大枉法裁判同院長的官職聯(lián)系起來了，同他的個人的直接利益掛了鉤，因此，他無論于公（防止枉法裁判）于私（個人升遷和下面聽話），都會有更大動力貫徹落實(shí)。而這種動力越大，對法官獨(dú)立的威脅就可能越大。

　　因此，總體而言，我的分析結(jié)論是，這個規(guī)定會得到比較強(qiáng)有力地落實(shí)，在一定程度上會增強(qiáng)院長的責(zé)任心，從而也會減少某些枉法裁判以及其他本規(guī)定試圖減少的現(xiàn)象；
但這種收益是以犧牲法官在司法改革中逐漸獲得或增強(qiáng)的獨(dú)立裁判為代價的，是以破壞和削弱許多法官的人格獨(dú)立和智識獨(dú)立為代價的，是以損害法院內(nèi)部的“用人”制度和風(fēng)氣為代價的。我們愿意看到這樣的局面出現(xiàn)嗎？

　　再退后一步，即使后果不是那么嚴(yán)重、那么確定，我們也不應(yīng)掉以輕心。因?yàn)樵谶M(jìn)行制度改革的設(shè)計時，我們必須作最差的打算。制度，除了要能夠比較有效地解決某一類普遍的問題外，其能否成立的另一個關(guān)鍵并不是它能否實(shí)現(xiàn)理想的最好后果，而是能否避免可以想見的最壞后果。這就是民主制和法治為人們接受的最基本要點(diǎn)之一，請記住，民主只是最不壞的制度這樣一種說法。

　　分析到此，細(xì)心的讀者可能會發(fā)現(xiàn)我的邏輯前提有問題，我上面的疑問和分析也許根本就不成立。我分析論證的前提假定是最高法院在追求公正、專業(yè)、高效且獨(dú)立法官群體以及以此為導(dǎo)向的司法制度改革。但是，也許最高法院的改革目標(biāo)也許不在于此，也許它追求司法獨(dú)立，但只是法院系統(tǒng)對于其他機(jī)關(guān)的獨(dú)立，而不是法官個體的相互獨(dú)立；
也許規(guī)定制訂者的意圖就是希望通過引入引咎辭職制度來進(jìn)一步強(qiáng)化院長對法官的監(jiān)督管理，而不是希望加強(qiáng)法官的獨(dú)立審判；
甚至，從理論上看，我們未必不能作更極端一點(diǎn)的假定。假如《引咎辭職規(guī)定》的制訂者的意圖在此，那么我上面的分析批評都沒有道理。道不同，不相為謀。但是，從近年來的一系列司法改革的措施來看，最高法院似乎是在追求法官在審判上更為獨(dú)立。如果情況如此，那么，我認(rèn)為，這一措施就是與最高法院的基本追求和改革的基本趨勢是矛盾的。

　　三．

　　就《引咎辭職規(guī)定》本身的分析而言，本文到此就可以結(jié)束了。但是，這樣就事論事并不是本文的要害，并且也不具有更為一般的意義。也許我應(yīng)當(dāng)更深入的思考一下這樣一個問題：假如《引咎辭職規(guī)定》制定者的意圖是進(jìn)一步加強(qiáng)司法的專業(yè)化和法官的獨(dú)立，并且這一規(guī)定的可能后果又真的如同我上面的分析一樣明顯不可欲，那么，為什么這樣一個規(guī)定能夠出臺，并且還能在媒體上得到比較高的評價？為什么同樣是以改革為導(dǎo)向的措施會相互沖突和矛盾？是那些因素造成了制定者以及這種普遍的不自覺？

　　我們可以假定，但不能僅僅假定，這個規(guī)定僅僅是制定者以及傳媒犯了一個小小的并且常常是難免的錯誤。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　是的，人們都難免犯錯誤，尤其是在制度設(shè)計上，后果往往超出人的理性思考能力（請想一想計劃經(jīng)濟(jì)這項(xiàng)大規(guī)模制度設(shè)計的后果，相反想一想普通法制度等長期有效的制度）。但是，我們還要問一問，是不是有其他基本的因素？以及如果有，又是哪些因素，使我們犯下了或容易犯這種錯誤？

　　我認(rèn)為有。并且鑒于其中的某些因素對于司法改革具有普遍的意義（即在以往一再反映出來，并有可能在其他地方表現(xiàn)出來），我將在下面進(jìn)行一個初步的分析，并且主要集中在對思想方法的分析。

　　首先是簡單的普遍主義的思維，即認(rèn)為一種制度在此處有效，也就必定在彼處有效；
其中包括了外國有效，在中國也一定有效，在其他部門有效，在法院系統(tǒng)也一定有效這樣一種觀點(diǎn)。其實(shí)，我并不是反對這種追求，如果制度可以是這樣的，那么又為什么不應(yīng)當(dāng)這樣追求呢？我的反對是基于可行性提出來的：制度以及制度的有效性總是同條件或語境相聯(lián)系的，因此在一個地方有效的制度在另一個地方并不必定有效（當(dāng)然也不必定無效），反之亦然。因此，重要的不是要不要追求事物的普遍性和統(tǒng)一性，而在于首先要發(fā)現(xiàn)事物本身是否具備普遍性。這種普遍主義思維方式把世界上的事物都按照預(yù)先就準(zhǔn)備好的概念標(biāo)簽，然后再按照按圖索驥，試圖追求事物的統(tǒng)一。但是，正如恩格斯所挖苦的那樣：如果在思維上把鞋刷子統(tǒng)一到哺乳動物中，鞋刷子也不會長出乳腺來。把存在的事物理解為統(tǒng)一普遍的根據(jù)，正是需要加以發(fā)現(xiàn)和證明的。(18)

　　在這種思路影響下，近年來就曾經(jīng)出現(xiàn)了某些與司法改革趨勢不大協(xié)調(diào)的改革措施。在這種思路指導(dǎo)下，既然依據(jù)憲法人大可以就個案監(jiān)督行政執(zhí)法部門，并對司法有一般的監(jiān)督權(quán)和人事任免權(quán)，(19)那么，人大自然而然地也就可以就個案監(jiān)督法院。(20)也就是在這種思路指導(dǎo)下，外國（其實(shí)更多是西方發(fā)達(dá)國家）都要求證人出庭作證，那么就可以不管中國目前的熟人社會以及熟人社會中證人出庭作證對于證人的風(fēng)險和成本，許多法律改革者還是一味強(qiáng)調(diào)證人出庭作證；
哪怕是實(shí)踐已經(jīng)證明這一改革在目前經(jīng)濟(jì)社會條件下很難全面推開，(21)卻還是不少學(xué)者堅持要強(qiáng)制證人出庭作證，批評中國老百姓法治意識不強(qiáng)，需要大力普法，甚至主張要把“拒證行為的犯罪化”。(22)正是在這種思路下，既然美國法官的某些司法意見論述的很詳細(xì)、很雄辯，那么中國法官在所有判決書上也應(yīng)照此辦理。(23)因此，也就毫不奇怪，既然引咎辭職制度在強(qiáng)化行政管理上、強(qiáng)化行政首長的責(zé)任心是有效的，因此必定對法院系統(tǒng)和法院院長也可以照搬。這種簡單的制度照搬反映了一種思維和行動上偷懶，急功近利，試圖走捷徑，不愿意深入調(diào)查研究；
既表現(xiàn)了一種過強(qiáng)的精英意識（對于普通國人），同時也表現(xiàn)了自信心不足（對于中外其他成功的精英）。

　　與此相聯(lián)系，但更為重要的是第二點(diǎn)，我們的許多司法的管理者、決策者、司法改革的倡導(dǎo)者以及大眾傳媒都根本沒有意識到司法的制度邏輯與行政的制度邏輯以及立法的制度邏輯是非常不一樣的。這一點(diǎn)在《引咎辭職規(guī)定》中有很多反映。(24)

　　一般說來，在行政制度中，強(qiáng)調(diào)引咎辭職制是合適的，也是有效率的；
這與行政機(jī)關(guān)的首長負(fù)責(zé)制以及行政中采取的嚴(yán)格科層制的制度邏輯是一致的。引咎辭職制度一方面可以迫使行政首長加強(qiáng)責(zé)任心，強(qiáng)調(diào)對下屬的嚴(yán)格管理，要求下屬嚴(yán)格服從命令，防止政出多門，各行其是。另一方面，引咎辭職制度也與行政部門是執(zhí)行部門相聯(lián)系的。一旦行政機(jī)關(guān)采取了某項(xiàng)錯誤的實(shí)際措施，常常會帶來無法挽回或難以挽回的傷害，因此也需要更強(qiáng)有力的首長責(zé)任制來預(yù)防不利后果的發(fā)生。

　　法院系統(tǒng)則相當(dāng)不同。法院盡管內(nèi)部有也需要行政管理，(25)但法院的基本職能是裁判，對法官的基本要求是獨(dú)立作出判斷，法官在行使其司法職能時是互不隸屬的。即使，從現(xiàn)實(shí)來看，我們國家的法院還具有比較強(qiáng)的行政機(jī)關(guān)色彩，但是如果仔細(xì)看一看我們的《法院組織法》以及有關(guān)的各個程序法，也從來沒有強(qiáng)調(diào)或暗示法官相互之間有任何隸屬關(guān)系。(26)一些西方國家的制度甚至有意無意地強(qiáng)化了他們的相互獨(dú)立；
例如，美國聯(lián)邦最高法院院長（首席大法官）僅僅是同等法官中的第一人；
美國聯(lián)邦地區(qū)法院和上訴法院的院長（首席法官）都由在該法院任職最久的法官擔(dān)任；
這些首席法官只有少量的法院內(nèi)部的行政權(quán)力以及影響其他法官的權(quán)力和能力。(27)并且，西方各國的法院體系實(shí)際上都在不同程度上以犧牲效率為代價，來鼓勵法官獨(dú)立誠實(shí)地作出自己的判斷，例如合議庭制，例如兩審終審制，例如法官終身制等。在這種互不隸屬的制度下，合議庭的庭長甚至院長的意見并不必然更有分量；
一個案件即使被上級法院推翻了或改判了，也常常不認(rèn)為主審法官辦了錯案；
總是揣摸并力圖符合上級法院判決或其他法官的觀點(diǎn)之法官在各國法院系統(tǒng)都是受嘲弄和厭惡的。(28)法院拒絕首長負(fù)責(zé)制和引咎辭職制的另一個制度邏輯是，法院的審判職能主要是依法對個案進(jìn)行判斷，執(zhí)行則由執(zhí)法部門完成。因此，即使法院判決錯了，這個判斷本身一般不會立即且直接造成傷害，并且也只是錯在個案上；
因此也沒有必要通過首長負(fù)責(zé)制來防止下屬的錯誤。

　　上面的分析顯然是過于簡略了，我自己也不具有充分的說服力，因此肯定會有分析的盲點(diǎn)和錯誤。但是，重要的也許是這個視角；
而這個視角也是長期被忽視的。因?yàn)橹袊�近代的法院制度組織結(jié)構(gòu)是從西方引入的，法院本身是從傳統(tǒng)的衙門中分化出來的；
這種與傳統(tǒng)衙門的血緣關(guān)系很容易令中國的政治家、法律家和法學(xué)家不注意、看不到或看不清西方司法制度發(fā)生、發(fā)展的制度邏輯，人們很容易并且也習(xí)慣于把法院僅僅看作是另一個政府機(jī)構(gòu)，只不過是一個解決糾紛的機(jī)構(gòu)，上下級法院的關(guān)系不過是另一種行政監(jiān)督關(guān)系，院長與法官的關(guān)系是領(lǐng)導(dǎo)被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。(29)加之中國近現(xiàn)代以來由于種種原因法律一直受到政治的很多制約，中國現(xiàn)代的司法可以說是到了90年代以后才真正作為一個獨(dú)立的職業(yè)出現(xiàn)，這種沒有傳統(tǒng)的傳統(tǒng)更難讓人們，包括法律界、法學(xué)界和司法界人士，注意到并深入理解司法的制度邏輯與行政部門的制度邏輯的差別。而我們各級法院的院長的大多數(shù)，包括如今大力推行改革的最高法院院長，哪怕是當(dāng)初是學(xué)法律出身的，也大都“出生”于政府的行政部門，長期行政部門的生活和經(jīng)驗(yàn)以及中國共產(chǎn)黨的組織紀(jì)律已經(jīng)把行政部門的制度邏輯深深銘刻在他們對法院的管理上了，(30)不知不覺中，行政部門的制度邏輯已經(jīng)成為一種統(tǒng)一的、標(biāo)準(zhǔn)的制度邏輯。而且，必須指出，現(xiàn)有的法院系統(tǒng)設(shè)置和運(yùn)作本身也具有比較強(qiáng)烈的行政邏輯，從而為這種行政邏輯向法院延伸以及在法院內(nèi)部擴(kuò)展創(chuàng)造了良好的生存條件。在這樣一種普遍制度條件下和社會文化背景下，對法院制度邏輯的遺忘或忽略幾乎是必然的。很容易，行政機(jī)關(guān)的改革措施被視為是同樣適用于法院系統(tǒng)的改革措施。結(jié)果卻是，法院的制度邏輯進(jìn)一步受到破環(huán)；
司法的改革呈現(xiàn)出制度邏輯的強(qiáng)烈不統(tǒng)一。

　　第三，對司法的制度邏輯關(guān)注和理解不夠，還有另一個原因，這就是唯“心”（動機(jī)）論太多，因此缺少對改革可能的后果細(xì)致綜合性的研究和考察；
現(xiàn)有的法學(xué)研究和司法政策研究也缺乏這樣的實(shí)證研究傳統(tǒng)和工具。

　　一些讀者可能會認(rèn)為我對《引咎辭職規(guī)定》的分析是說了真話，或是敢說真話。這種判斷其實(shí)并不正確。如上所說，我的分析并不深刻，也不激烈，甚至可能有錯誤。事實(shí)上，我相信，任何人，只要是稍微對任何社會有些許了解，對相關(guān)的社會科學(xué)知識有所了解，也都會比我這個書齋中的教授對這一規(guī)定可能帶來的后果看得更清楚，分析得更明晰。但是，問題是為什么在我們?nèi)粘Ｉ�活中有切膚之感的東西，無法表達(dá)出來？為什么，一到“學(xué)術(shù)”分析就同生活感受距離那么遙遠(yuǎn)？這難道僅僅是一個勇氣的問題嗎？難道僅僅是一個敢不敢解放思想的問題嗎？數(shù)年前，我就說過，現(xiàn)在的問題并不是敢不敢解放思想的問題，而是有沒有學(xué)術(shù)理論資源因此能不能解放思想的問題。我們的熱情的司法改革者、決策者往往過于強(qiáng)調(diào)改革的決心和勇氣，而比較缺少對后果的關(guān)注和把握，缺乏對社會科學(xué)的了解和把握；
他們?nèi)菀装阉痉ǜ母镏�理想的�?shí)現(xiàn)僅僅看成是一個呼喊的結(jié)果，把從圖紙到現(xiàn)實(shí)的過程看得的太簡單了、太直接了，甚至連圖紙也沒有，只有一顆赤誠的心。我并不是嘲弄這種赤誠的心；
但是，即使是掃地，我們也要有一柄掃帚呀！

　　我們的法學(xué)研究和政策研究確實(shí)相當(dāng)落后，落后不在于心不誠，志不明，而在于我們非常缺乏社會科學(xué)研究的實(shí)證傳統(tǒng)，缺乏這種實(shí)證研究傳統(tǒng)支撐的把我們的真實(shí)感受表達(dá)出來的學(xué)術(shù)話語機(jī)制和學(xué)術(shù)氛圍。事實(shí)上，法學(xué)界很少有人對司法與行政的制度邏輯進(jìn)行細(xì)致的說理分析。大多數(shù)討論、研究或介紹司法獨(dú)立的文章，哪怕是所謂的理論的文章，也更多是引用孟德斯鳩以及其他諸多名家關(guān)于司法獨(dú)立的話，或者是引證西方各國的特別是美國的例子和經(jīng)驗(yàn)。但這只是在訴諸權(quán)威（中國習(xí)慣的說法，不大好聽的說法，是“拉大旗當(dāng)虎皮”，盡管有時這也是必要的）或是例證，而不是論證。因此，關(guān)于司法獨(dú)立的討論缺乏理論的說服力。這種法學(xué)理論缺乏普遍影響了中國當(dāng)代的社會，包括傳媒。在這種規(guī)范性的話語機(jī)制下，我們無法用恰當(dāng)?shù)睦碚摽蚣芎图?xì)致的學(xué)術(shù)分析來強(qiáng)有力地表達(dá)我們的思想。我們往往注意了動機(jī)、意圖，改革措施是否能為公眾接受等等，我們往往注意的是規(guī)范的分析。

　　其實(shí)，評價任何改革都不能僅僅考慮改革者的動機(jī)和意圖，甚至沒有必要評價。改革的目的都是要有所改善，要有效果；
因此，推出任何改革措施就必須預(yù)先、哪怕是粗率地考慮一下后果會如何，司法改革也同樣如此。并且，由于任何改革的都會帶來一些有可欲和不可欲的后果，直接的和間接的后果，長期的和短期的后果，諸多改革措施也往往會產(chǎn)生相互抵消的后果；
也因此，任何改革都必須依據(jù)現(xiàn)有的知識盡可能對未來的后果作出相對細(xì)致、精確的預(yù)測。必須充分考慮一項(xiàng)改革可能帶來的利益格局的變化以及不同利益者對于哪怕是用意良好的改革措施的利用或挪用；
必須把各種可能出現(xiàn)的各種后果作一個利害關(guān)系的權(quán)衡。對于法律這個世俗的職業(yè)，這個強(qiáng)調(diào)保險系數(shù)的職業(yè)，尤其必須有這樣一種冷靜得近乎冷酷的分析。這就需要不僅對法院制度、法官有法條主義的和規(guī)范性理解，而且需要盡可能分析理解與制度、社會和人的行為相關(guān)的一系列因素。在這個意義上，法院改革需要的不僅是法學(xué)的知識，而且需要政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)以及其它相關(guān)學(xué)科的知識；
不僅需要規(guī)范的理論，而且需要實(shí)證的研究。而在這兩方面，中國目前法學(xué)研究的知識準(zhǔn)備和傳統(tǒng)都是很不夠的，甚至根本沒有。

　　最后，也許話不好聽，但還必須說：即使是滿腔熱情的司法改革者、決策者在制定諸如《引咎辭職規(guī)定》這樣的制度規(guī)定時，也仍然可能有諸多下意識的并力圖自我否認(rèn)的私人利益；
私利盡管可能帶來改革的動力，但也可能構(gòu)建起智識的盲點(diǎn)。例如，最高法院在制定《引咎辭職規(guī)定》時未必就沒有努力展示自己的改革者形象、改善法院公共形象、突出法院系統(tǒng)（相對于檢察院以及其他系統(tǒng)）改革政績的動機(jī)，以及這些背后隱含著的部門的政治利害以及改革者的個體收益。從社會學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，這些因素就是改革者和決策者的私人利益，盡管不是通常意義的個人私利。指出這一點(diǎn)其實(shí)并不是反對行動者有這種利益，如前所說，改革歷來都是由各種利益和利益集團(tuán)推動的。問題只是，在承認(rèn)這些利益合法時，我們還必須考察一下這種個體（包括部門）的利益與其他個體的利益能否兼容，是否與社會的總體利益相兼容，是否會不恰當(dāng)?shù)馗淖兞松鐣�利益的配置，是否違背了制度本身的邏輯，從而給社會，同時最終也給他人和自己帶來一些從長期來看非常不利的、得不償失的后果。也正由于這一點(diǎn)，我們需要更強(qiáng)有力的制度分析的知識和工具。

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　　《引咎辭職規(guī)定》已經(jīng)頒布了，在這個意義上，我的這篇文章是姍姍來遲，已經(jīng)無法改變它實(shí)際上已經(jīng)成為既定法的地位。但是，如果此文能有助于我們看清或警惕當(dāng)前司法改革中存在的這樣一些具有普遍意義的問題，引起我們對司法以及其他部門的制度邏輯的關(guān)注、深入考察和研究，那么，對于正在進(jìn)行的司法改革來說，它也許還不算太遲。此外，也許這還應(yīng)當(dāng)引起我們對中國當(dāng)代各個行業(yè)和機(jī)構(gòu)本身的制度邏輯進(jìn)行深入研究，而不是籠統(tǒng)地搬用、挪用和套用一些一般性的、哪怕在一時一地曾經(jīng)有效的制度和原則。中國的法治需要大量細(xì)小、精微、實(shí)證的制度分析、考察、培養(yǎng)和創(chuàng)新。

　　2001-11-17初稿12月4日二稿于北大法學(xué)院

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　　附錄：關(guān)于《引咎辭職規(guī)定》違憲以及其他相關(guān)問題的分析

　　如果從法條主義和法律推理的立場上看，《引咎辭職規(guī)定》也存在一些嚴(yán)重的問題。由于與正文的中心論題上不一致，故在此作一簡單分析。

　　1． 依據(jù)《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國法院組織法》、《中華人民共和國法官法》，地方各級人民法院的院長均由地方各級人民代表大會選舉并罷免，副院長以及其他法官均由地方各級人民代表大會常務(wù)委員會任免。(31)據(jù)此看來，法院院長、副院長的任免權(quán)屬于人大這個權(quán)力機(jī)關(guān)。同樣，根據(jù)《中華人民共和國法院組織法》，“最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會負(fù)責(zé)并報告工作。地方各級人民法院對本級人民代表大會及其常務(wù)委員會負(fù)責(zé)并報告工作”，(32)因此可以說，最高法院以及地方各級法院都對各級人大負(fù)責(zé)。因此，最高法院無權(quán)對地方各級人民法院的法官職務(wù)問題作出規(guī)定。在這個意義上，這一規(guī)定侵犯了全國人大及常委會在法官任免權(quán)問題上的獨(dú)占的權(quán)力。同時，這一規(guī)定也侵犯憲法規(guī)定的地方各級人大及其常委會的法官任免權(quán)，同樣違憲。

　　2． 《憲法》以及相關(guān)憲法性法律規(guī)定了最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作；
規(guī)定了下級人民法院的審判工作受上級人民法院監(jiān)督；
(33)規(guī)定了最高人民法院只是對在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋。(34)在與檢察院相關(guān)的《憲法》條款上卻規(guī)定的是最高人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)地方各級人民檢察院的工作。(35)由此可見，憲法規(guī)定了最高法院的職權(quán)范圍僅僅是監(jiān)督下級法院并且僅僅是審判工作。而《引咎辭職規(guī)定》一方面擴(kuò)大了自己權(quán)力范圍，從審判工作擴(kuò)展到了非審判的工作上，這是違憲性的篡權(quán)；
更重要的是，這一規(guī)定令人不知不覺中改變了中國的法院體制，使之更類似于檢察院的體制；
甚至，由于引咎辭職制是同首長負(fù)責(zé)制相聯(lián)系的，因此這一規(guī)定把法院系統(tǒng)變得更為行政化了。這也是對國家憲法體制的變動。也屬違憲。

　　3． 這一規(guī)定侵犯了《憲法》相關(guān)法律賦予法官的權(quán)利。憲法等相關(guān)法律沒提到辭職；
《法官法》第13條規(guī)定了一系列“應(yīng)當(dāng)依法提請免除其職務(wù)”的情況，其中第7種提到了辭職；
第37條則具體規(guī)定了“法官要求辭職，應(yīng)當(dāng)由本人提出書面申請，依照法律規(guī)定的程序免除其職務(wù)�！币罁�(jù)司法獨(dú)立的一般法學(xué)原理，以及法律解釋應(yīng)不利于訴諸法律者的原則，這里說的辭職顯然應(yīng)當(dāng)理解為法官個人主動辭職，但是《引咎辭職規(guī)定》中規(guī)定的辭職實(shí)際是強(qiáng)制的。規(guī)定法官“應(yīng)當(dāng)主動辭職”，以及“應(yīng)向……和上級人民法院提交辭職申請書”(36)這種規(guī)定實(shí)際明顯侵犯憲法以及其他憲法性法律賦予法官的權(quán)力。

　　4． 這一規(guī)定還明確把各級黨委對作為黨員干部的法官目前實(shí)際享有的管理權(quán)限法律化了。例如，第5條規(guī)定“院長、副院長引咎辭職應(yīng)向有干部管理權(quán)限的黨委和上級人民法院提交辭職申請書，經(jīng)黨委商（原文如此。——引者）上級人民法院同意后，依照法定程序辦理。”固然，這一規(guī)定展示了中國法官的任命的實(shí)際權(quán)力中心，在這一點(diǎn)上，它是公開化了，透明化了；
這也許是一個進(jìn)步，有利于司法改革，有利于人們真實(shí)理解中國的政治制度。但是，這樣的做法實(shí)際上也把黨管干部和法官法律化了，不僅為今后加強(qiáng)和改善中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)設(shè)置了一個法律的障礙，而且也把各級人大的如今至少在名義上的任免法官的權(quán)力從法律上進(jìn)一步架空和剝奪了。因此使立法權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系問題上的改革更難推進(jìn)。

　　5． 《引咎辭職規(guī)定》的第10條規(guī)定“本規(guī)定由最高人民法院負(fù)責(zé)解釋”。這樣一個法規(guī)的制定和解釋均屬于最高法院這同一機(jī)構(gòu)，它同時扮演了立法者和釋法者，這從法理上是說不通的。一旦發(fā)生了某法官拒絕引咎辭職而最高法院依據(jù)此規(guī)定行使職權(quán)的個案，那么，盡管這個個案從性質(zhì)上看屬于一個具體行政行為，(37)卻無法依據(jù)任何行政法或其他法律對之進(jìn)行有效的司法審查。違反了《行政訴訟法》，違反了基本法理。

　　6． 我相信最高法院有某些制定《引咎辭職規(guī)定》的理由。也許確實(shí)法院的管理體制應(yīng)當(dāng)改變，也不無可能引咎辭職制度可以試行，也許現(xiàn)在法院系統(tǒng)的枉法裁判等問題確實(shí)非常嚴(yán)重，必須采取緊急手段等等。但是，既然最高法院是中國最高的司法裁判機(jī)構(gòu)，憲法是中國最高的法律，其他《法院組織法》、《法官法》也是憲法性法律，最高法院都有義務(wù)首先尊重這些法律。憲法的作用就是一種預(yù)先的承諾，防止人們因?yàn)橐粫r的便利或近期的目標(biāo)而破壞一個社會的基本制度框架。即使是為了一種形式的價值因素，也不能這樣輕易地對憲法制度進(jìn)行如此重大的改變。因此，這不是一般的違憲，而是重大的違憲。

　　7． 中國的改革包括法院制度改革在某些時候可能不得不突破憲法的某些規(guī)定（例如當(dāng)年的農(nóng)村改革）。因此，我并不把憲法至上意識形態(tài)化，并不預(yù)先就決定反對這些規(guī)定是應(yīng)當(dāng)拒絕的。我會準(zhǔn)備傾聽和適當(dāng)考慮一些學(xué)者所說的“良性違憲”的論點(diǎn)。但我們也不應(yīng)當(dāng)預(yù)先假定，這些規(guī)定就是“良性違憲”。因?yàn)槲覀兠媲翱吹降闹皇恰斑`憲”。它們究竟是否“良性”則需要證明，最高法院作為制定和提出這一規(guī)定的機(jī)構(gòu)必須首先承擔(dān)起改變這一憲政結(jié)構(gòu)的舉證責(zé)任。

　　8． 最高法院沒有為其一系列顯然違憲的規(guī)定的必要性提出任何強(qiáng)有力的論證。我們只看到該規(guī)定第一條籠統(tǒng)地稱，這一規(guī)定是根據(jù)《法官法》和中共中央、國務(wù)院的《關(guān)于實(shí)行黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制的規(guī)定》，按照黨管干部的原則制定的。(38)我們即使不考察這些法律或法律性文件是否為制定《引咎辭職規(guī)定》提供了某些法律的根據(jù)，我們也可判斷，這些法律或法律性文件顯然不具有超越憲法的法律效力？其次，最高法院在新聞發(fā)布會上指出的一些院長“工作責(zé)任心不強(qiáng)、工作漂浮、講形式、走過場，只圖虛名、不求實(shí)效，脫離群眾、脫離實(shí)際的現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)了嚴(yán)重問題，引發(fā)群眾不滿”等問題無疑存在，甚至可能比這些情況還嚴(yán)重，但是，這些問題是否就足夠嚴(yán)重和緊急，乃至最高法院不得不違反憲法和相關(guān)法律規(guī)定，避開法定的立法程序，匆忙作出這樣一個大大改變中國憲法體制的規(guī)定呢？第三，《引咎辭職規(guī)定》是否是改變最高法院所列舉的現(xiàn)象的必要和有效措施？我在正文中已經(jīng)論證，這個規(guī)定與改變各級法院的現(xiàn)狀之間并沒有那怕是比較令人信服的可以預(yù)見的因果聯(lián)系，而弊端很大；
并且我也論證了，可以采取其他更為有效的措施。綜上所述，最高法院根本沒有完成其起碼的更不用說充分的舉證責(zé)任。

　　2001-11-17于北大法學(xué)院

　　注釋：

　　　* 北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士。Email to: sulizhu@law.pku.edu.cn。本文寫作中，北大法學(xué)院劉燕、張建武、沈巋老師和研究生滕彪、許志勇、王晴等同學(xué)，特別是凌斌同學(xué)提出了不少珍貴的意見，糾正了一些錯誤，在此致謝。

　　(1) 全文見《法制日報》，2001年11月7日，第2版。而8個月之前，肖揚(yáng)院長在2001年3月10日九屆全國人大四次會議上的《最高人民法院工作報告》中就透露了這一消息。

　　(2) 見《北京晚報》，2001年11月7日，頁1。

　　(3) 中國司法改革究竟始于何時？這個問題并不清楚。如果從1989年第14次全國法院工作會議提出的庭審方式改革起算，12年了；
如果從1991年頒布的《民事訴訟法》起算，也已經(jīng)10年了。但如果從專業(yè)化和職業(yè)化開始，從強(qiáng)調(diào)民主與法制開始，可以說更早，甚至可以說是與改革開放同步�？蓞⒖�，后注10的分析。

　　(4) 關(guān)于中國法院系統(tǒng)改革的初始動力和改革的制度邏輯的分析，參看，蘇力：“關(guān)于抗辯制改革”，《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年，特別是169－172；
關(guān)于中國法院系統(tǒng)的改革過程的簡單描述以及對其中的邏輯分析，又請看，景漢朝，盧子娟：《審判方式改革實(shí)論》，人民法院出版社，1997年，頁3－4。

　　(5) 一個公開的、盡管被夸大了的爭論關(guān)系到基層法院的審判委員會制度。相關(guān)文章，請看，《北大法律評論》，卷1，1999年。

　　(6) 參見，蘇力：“論法律活動的專門化”，《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年。

　　(7) 參見，賀衛(wèi)方：“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”，《司法的理念與制度》，中國政法大學(xué)出版社，1998年，頁237；
蘇力：“基層法院法官的專業(yè)化問題”，《送法下鄉(xiāng)――中國基層司法制度研究》，2000年，頁322－392。由于種種誤解，一些讀者往往以為我在該書中的觀點(diǎn)同賀衛(wèi)方教授的觀點(diǎn)是相反的，其實(shí)，應(yīng)當(dāng)說，是互補(bǔ)的。賀衛(wèi)方教授是就復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院這個最突出的表現(xiàn)來提出中國法院的非專業(yè)化問題（由此造成了一些軍人對賀文的誤解）；
而我指出中國法院存在普遍的非專業(yè)化問題，而出路是專業(yè)化的分工，其中包括對基層法院、特別是人民法庭的法官的專業(yè)職能的重新定位。在這個意義上，賀衛(wèi)方的論證是隱喻的，我的論證是說理的，兩文都強(qiáng)調(diào)了司法專業(yè)化的重要性。

　　(8) 這方面的文獻(xiàn)非常多，可參看，Richard A. Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981，特別是第一編；
以及，John Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press, 1971; John E. Roemer, Theories of Distributive Justice, Harvard University Press, 1996。

　　(9) 波斯納在分析普通法為什么有效率時就指出，錯誤的司法判決將獲得有效率的規(guī)則，從而減少訴訟，而不正確的司法判會更容易引起訴訟，容易引起司法的重新考察、修改甚至廢棄。當(dāng)然，錯誤的司法判決與不公正的判決并不等同，但不公正的判決可以說都是錯誤的判決。請參看，Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, pp. 387ff；
以及，Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 4th ed. Little, Brown, and Company, 1992, pp. 251ff.

　　(10)例如，20世紀(jì)90年代中后期以錯案追究制為代表的改革，盡管用心是好的，但是實(shí)際上造成了法官在一些不確定案件上推諉責(zé)任，既影響了公正，也沒有效率。這場改革，盡管沒有正式取消，但據(jù)我在一些法院的調(diào)查，基本上已名存實(shí)亡。關(guān)于錯案追究制本身的分析，可參看，王晨光：“法律運(yùn)行中的不確定性與‘錯案追究制’的誤區(qū)”， 《法學(xué)》，1997年3期，pp.4-10；
關(guān)于錯案追究制的制度影響，可參看，蘇力：“基層法院審判委員會制度”，《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社，2000年，頁126注48及相關(guān)正文。

　　(11)穿上法官制度（包括當(dāng)初的大蓋帽以及今天的法官袍）就意味著法官同社會其他人士的社會視覺分離，這是社會角色的定位。從這一維度上看，20世紀(jì)80年代初期和90年代后期中國法官制服的兩次改變意味了法官群體的兩次社會定位，兩次與社會以及與其他職業(yè)的分離，意味著一種遞進(jìn)的專業(yè)化和職業(yè)化的趨勢，盡管第一次社會定位在今天看來是有偏差的。參看，賀衛(wèi)方：“大蓋帽的意義”， 《司法的理念與制度》，中國政法大學(xué)出版社，1998年，頁241。

　　當(dāng)然，人們可能質(zhì)疑，在其他因素不變的條件下，僅僅服裝的改變是否會帶來更為公正的司法。這個問題確實(shí)很復(fù)雜�？梢哉f穿上法官袍的法官大可能像以前那么容易“送法下鄉(xiāng)”或“送法上門”了，在其他因素不變的條件下，至少會促使法官更為專業(yè)化，更著重司法職能的履行。當(dāng)然，這種專業(yè)化在中國當(dāng)代社會條件下，可能會犧牲某些地區(qū)的人們的一些公正（例如，偏遠(yuǎn)地區(qū)的農(nóng)民獲得司法救濟(jì)的渠道更遠(yuǎn)了，費(fèi)用高了），但對中國社會整體而言，卻仍然有可能提高了公正（其他人會因此獲得了更多的救濟(jì)渠道和機(jī)會，并且可能是更專業(yè)化的司法救濟(jì)）和效率。這種交換是否一定使得整個社會的司法更加公正了，這個問題涉及到不同群體的利益再分配，很難讓不同立場的人達(dá)成一致的看法，而且，對這個問題至今還沒有比較堅實(shí)的實(shí)證研究，因此我只是說制服的改變“隱含了公正與效率的因素”。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　(12)蘇力：“論法律活動的專門化”，《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年。

　　(13)“基層法院審判委員會制度”，《送法下鄉(xiāng)》，同上。

　　(14)“在接見首都戒嚴(yán)部隊(duì)軍以上干部時的講話”（1989年6月9日），《鄧小平文選》卷3，人民出版社，1993年，頁305－308。

　　(15)事實(shí)上，我調(diào)查了幾位中級法院院長，都一致感到這種壓力。一位院長對法官這么開玩笑的說，“今后，你們誰想讓我下臺，很容易，枉法裁判吧！”話是笑話，但道理是真的。

　　(16)“法官枉法裁判，院長引咎辭職——最高人民法院頒布相關(guān)規(guī)定”，《法制日報》，2001年11月7日，第一版。

　　(17)“地方各級人民法院院長由地方各級人民代表大會選舉和罷免，副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長和審判員由本院院長提請本級人民代表大會常務(wù)委員會任免�！薄斗ü俜ā返�11條。

　　(18)《反杜林論》，《馬克思恩格斯選集》，卷3，人民出版社，1972年，頁81。

　　(19)對人大的司法監(jiān)督權(quán)，謝鵬程曾做過一個細(xì)致、詳盡并出色的憲法性的法條分析，請看，“人大的個案監(jiān)督權(quán)如何定位”，《法學(xué)》，1999年9期，頁14－15。

　　(20)例如，于曉青、李永紅，“論人大對司法機(jī)關(guān)進(jìn)行個案監(jiān)督的必要性與可能性”，《法學(xué)》，1999年12期，頁25－28。但在這個問題上，至少在法學(xué)界有相當(dāng)多的學(xué)者基本持相反的觀點(diǎn)，例如，謝鵬程在對相關(guān)法律分析之后，建議的上策是“暫緩或放棄有關(guān)個案監(jiān)督的立法工作”，同上；
黎國智、馮小琴：“人大對法院個案監(jiān)督的反向思考”，《法學(xué)》，2000年5期，頁9－13，但作者在結(jié)論部分認(rèn)為也不能“一概否定人大對法院的個案監(jiān)督”。

　　(21)關(guān)于刑事案件，可參見，“刑事訴訟法實(shí)施問題座談會紀(jì)要”，《政法論壇》，1999年5期，其中的第14條；
關(guān)于民事案件，可參看，畢于謙：“民事證據(jù)立法的幾個基本問題”，《人民法院報》，2000年10月24日，頁3，特別是其中第5點(diǎn)。

　　(22)可參看，“刑事訴訟法實(shí)施問題座談會紀(jì)要”，同上；
樊崇義、吳宏耀：“刑事訴訟法學(xué)五十年回顧與前瞻”，《人民檢察》，1999年7期，頁11；
于賀清、謝安平：“2000年刑事訴訟法研究述評”，《政法論壇》，2001年2期，頁65；
胡錫慶、張少林，“刑事庭審規(guī)則研究”，《法學(xué)研究》，2001年4期，頁131。甚至有學(xué)者主張把拒絕出庭作證納入刑法予以懲罰，見，牟軍：“證人拒證行為的刑事立法和對策探討”，《現(xiàn)代法學(xué)》，2000年3期，頁123－126；
連峻峰：“論刑事證人拒證行為的犯罪化”，《煙臺大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），1999年3期，頁43－48。

　　(23)蘇力：“判決書的背后”，《法學(xué)研究》，2001年3期，頁3注2。

　　(24)這個規(guī)定無論形式上還是內(nèi)容上都很像是一個行政部門的規(guī)章。該規(guī)定可以說到處都體現(xiàn)了下級法院是下屬機(jī)構(gòu)，下級法院的法官管理理所當(dāng)然屬于上級法院職權(quán)范圍的原則和理念，完全違背了憲法規(guī)定的最高人民法院監(jiān)督下級法院的審判工作這一憲法限制。

　　(25)有關(guān)的分析，可參看，蘇力：“法院的審判職能與行政管理”，《中外法學(xué)》，1999年5期。

　　(26)同上。

　　(27)關(guān)于首席大法官通過分配法院意見撰寫影響司法意見的經(jīng)驗(yàn)研究，可參看，David J. Danelski, “The Influence of the Chief Justice in the Decisional Process of the Supreme Court”, in Sheldon Goldman and Austin Sarat eds., American Court System, Readings in Judicial Process and Behavior, 2nd ed., Longman, 1989, pp. 486-499; 一般性概括介紹，可參看，Henry J. Abraham, The Judicial Process, 4th ed. Oxford University Press, 1980, pp. 218－215; 以及O’Brien, Storm Center, The Supreme Court in American Politics, 2nd ed., W. W. Norton & Company, p. 159ff；
對一些典型首席大法官的個案，可參看，Bernard Schwartz, Super Chief, New York University Press, 1983以及其他一些著名大法官的傳記研究。

　　(28)Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p.80。另一個例子是美國聯(lián)邦最高法院現(xiàn)任大法官湯姆斯，他由于總是同另一位大法官斯葛利亞保持一致而一直受到法律界和法學(xué)界的嘲笑。

　　(29)參看，賀衛(wèi)方：“司法改革中的上下級法院關(guān)系”，《司法的理念與制度》，同前，頁129以下。

　　(30)事實(shí)上，《引咎辭職規(guī)定》第1條就指出制定該規(guī)定的依據(jù)之一就是“中共中央、國務(wù)院《關(guān)于實(shí)行黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制的規(guī)定》”，以及“黨管干部的原則”。

　　(31)《中華人民共和國憲法》，第101條；
《中華人民共和國法院組織法》，第35條。

　　(32)《法院組織法》，第17條。

　　(33)《憲法》第127條，《法院組織法》，第30條；
第17條。

　　(34)《法院組織法》，第33條。

　　(35)《憲法》第132條。

　　(36)《引咎辭職規(guī)定》第4條，第5條。

　　(37)依據(jù)《行政訴訟法》第12條，法院不受理這一行為；
因此這種情況在目前不具有現(xiàn)實(shí)性，但是將來則有可能，并且有可能有對抽象行政行為即對《引咎辭職規(guī)定》的司法審查。

　　(38) 《引咎辭職規(guī)定》，第1條。

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