針對日益猖獗的臺獨勢力，為促進祖國的和平統(tǒng)一，2005年3月14日，全國人大通過了《反分裂國家法》。從該法十個條文的規(guī)定來看，絕大多數是以基本法律的形式規(guī)定了目前大陸對臺的政策和措施。例如，再次強調了一個中國的原則立場；
對已經和正在進行的對臺友好政策、措施以及和平統(tǒng)一手段用法律的形式進行規(guī)定，其中的一些實際上已經取得了階段性成果。最引人注目的當屬該法第八條的規(guī)定。就其實際意義來看，這是一個允許對臺突然使用武力的法律條款。本文試圖從憲法的角度來重點審視該條規(guī)定。

　　一、《反分裂國家法》第八條的憲法屬性

　　按照中國憲法的規(guī)定1，戰(zhàn)爭與和平問題的決定權系由全國人民代表大會專有。在中國憲法「國家機構」部分中共有三條涉及戰(zhàn)爭問題的條款，它們是：（1）憲法第六十二條第一款第（十四）項規(guī)定「決定戰(zhàn)爭和和平的問題」是屬於全國人民代表大會行使的職權之一。（2）憲法第六十七條第一款第（十八）項規(guī)定，全國人大常委會有權「在全國人民代表大會閉會期間，如果遇到國家遭受武裝侵犯或者必須履行國際間共同防止侵略的條約的情況，決定戰(zhàn)爭狀態(tài)的宣布。」（3）憲法第八十條規(guī)定，「中華人民共和國國家主席根據全國人民代表大會的決定和全國人民代表大會常務委員會的決定，……宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)，……�！谷欢�，全國人大常委會運用該項職權的前提被明文限定於「遇到國家遭受武裝侵犯」2和「必須履行國際間共同防止侵略的條約」這兩種情況之下，因而不具有在主動宣戰(zhàn)狀態(tài)下的戰(zhàn)爭決定權；
國家主席擁有的則是戰(zhàn)爭宣布權，并非具有實質意義的戰(zhàn)爭決定權。中國實行人民代表大會制度，全國人民代表大會是國家最高權力機關，憲法未明確授予其他國家機關的權力應由全國人民代表大會保留。據此推斷，戰(zhàn)爭的決定權顯然為全國人大的專屬權力，只有在遭受侵略和履行共同防禦的條約義務的情況下，這一權力才由全國人大常委會與之分享。

　　《反分裂國家法》第八條明文規(guī)定：

　　「臺獨」分裂勢力以任何名義、任何方式造成臺灣從中國分裂出去的事實，或者發(fā)生將會導致臺灣從中國分裂出去的重大事變，或者和平統(tǒng)一的可能性完全喪失，國家得採取非和平方式及其他必要措施，捍衛(wèi)國家主權和領土完整。依照前款規(guī)定採取非和平方式及其他必要措施，由國務院、中央軍事委員會決定和組織實施，并及時向全國人民代表大會常務委員會報告。

　　根據這個條款，在防止臺獨分裂國家的特殊問題上，國務院和中央軍委得以在全國人大未做出戰(zhàn)爭決定之前，就決定採取并組織實施「非和平方式和其他必要措施」。因此，《反分裂國家法》第八條的性質應被認定為全國人大將戰(zhàn)爭決定權授予國務院和中央軍委的授權條款，《反分裂國家法》也因此成為了一部戰(zhàn)爭決定權的授權法。

　　二、全國人大進行戰(zhàn)爭決定權的授權的必要性

　　孫子曰：兵者，國之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。因為戰(zhàn)爭與和平的問題是一個國家最重要的問題，中國憲法將該事項的決定權作為專有權力賦予了最高權力機關全國人大。這樣的規(guī)定符合憲法總則中「武裝力量屬於人民」（憲法第二十九條）的精神。

　　不過，由於全國人大的組織結構和權力行使方式的特點，使得單靠全國人大本身來決定戰(zhàn)爭與和平問題，已經不能適應現代戰(zhàn)爭的需要�，F代戰(zhàn)爭運用的武器和技術條件，使得戰(zhàn)爭不僅具有驚人的殺傷力、破壞力，還具有遠端精確攻擊的能力。在現代戰(zhàn)爭中，進攻一方必須在戰(zhàn)爭開始之后的較短時間內必須摧毀敵人的核心防禦力量，消滅敵人的反擊部隊。否則，一旦對方展開反擊，極有可能使進攻方也遭受相當程度的損傷，付出慘重代價，甚至輸掉整個戰(zhàn)爭。這種快速、隱蔽的戰(zhàn)略要求，使得現代戰(zhàn)爭不能再堅守「先禮后兵」的傳統(tǒng)作戰(zhàn)形式，而是在戰(zhàn)略上強調軍事打擊的突然性。另一方面，國家對臺灣地區(qū)用武，實為萬般無奈之下的同室操戈。運用戰(zhàn)爭手段應該主要針對臺獨勢力，盡量避免將戰(zhàn)火擴大至普通民眾。在這樣的戰(zhàn)爭目的約束下，重點打擊、「斬首」行動之類的做戰(zhàn)計畫將是上策，而海峽兩岸持久全面的對抗將是下策。可見，臺灣問題的特殊性也要求軍事行動迅速、隱蔽。全國人大是一個非常設性機構，代表數量有近三千人之眾，分散於全國各地，固定的會期每年不過二周。基於這些客觀條件，將一場現代戰(zhàn)爭的決定權交由全國人大以會議的形式來決定，既無效率，也不保密，將會使中國喪失先發(fā)制人的優(yōu)勢，處於戰(zhàn)爭的不利狀態(tài)。因此，盡管將戰(zhàn)爭決定權規(guī)定為全國人大的專有權力，符合中國國體和政體的要求，但在具體操作中則絕對不應堅持全國人大的會議程序。

　　國務院和中央軍委都屬於執(zhí)行機關，實行首長負責制，相對而言，決策效率和保密程度都相對較高。因此，《反分裂國家法》授權這兩個機關決定使用非和平方式和其他必要措施，由這兩個機關來具體負責戰(zhàn)爭決定事宜，是符合現代戰(zhàn)爭和對臺做戰(zhàn)的上述要求的。

　　事實上，基於現代戰(zhàn)爭的特點，上述轉變幾乎已成為現代國家的通例。一般來說，各國憲法都規(guī)定戰(zhàn)爭決定權為議會擁有，而實際上則交由行政機關行使，議會則保留戰(zhàn)爭法立法權、對戰(zhàn)爭行為的立法否定權和包容各種手段的監(jiān)督權3.

　　三、戰(zhàn)爭決定權授權的合憲性

　　盡管這項授權符合對臺作戰(zhàn)的實際需要，但在法理上，還必須解決其合憲性的問題。應該說，《反分裂國家法》第八條的授權，是符合中國憲法規(guī)定的。

　　全國人大是代表全國人民行使最高國家權力的機關，是其他國家機關擁有職權的「來源」。中國憲法規(guī)定的人民代表大會制度的一個重要的特點，就是憲法所規(guī)定的國家機構間職權的劃分，并不能限制全國人大。憲法第六十二條規(guī)定全國人大有十五項職權，其中最后一項規(guī)定：全國人大可以行使「應當由最高國家權力機關行使的其他職權。」對於甚么是應當由全國人大行使的其他職權的判斷權顯然又是屬於全國人大自身的。也就是說，全國人大可以自行決定憲法明文列舉的其他國家機構的權力是否屬於「應當」由全國人大行使之列。

　　與此相對應，當全國人大認為必要時也可以將自身的職權授予其他國家機構。中國憲法第八十九條規(guī)定國務院行使十八項職權，其中最后一項是「全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會授予的其他職權」。事實上，此類授權在中國早有發(fā)生。1985年4月，第六屆全國人大第三次會議通過決定（《關於授權國務院再經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》），授權國務院對於有關經濟體制改革和對外開放方面的問題，必要時可以根據憲法，在同有關法律和全國人大及其常委會的有關決定的基本原則不相抵觸的前提下，制定暫行的規(guī)定或者條例，頒布實施，并報全國人大常委會備案。所不同的是，1985年的授權是全國人大用決定的形式授權國務院立法，而此次則是全國人大用立法的形式授權國務院和中央軍委作戰(zhàn)爭的決定。毫無疑問，全國人大對國務院進行授權，不僅具有憲法明文依據，也有先例可以參照。

　　由於中國憲法對中央軍委的職權規(guī)定十分簡單，沒有類似於憲法第八十九條的規(guī)定，但是根據人民代表大會制度的基本原則，對中央軍委進行授權當無不妥。

　　當然，一個必須承認的前提是，全國人大的戰(zhàn)爭決定權授權僅僅是在法律層面的授權，并不表示國務院和中央軍委取代了全國人大在憲法層面獲得了決定戰(zhàn)爭與和平的專有權力。國務院和中央軍委行使這項權力仍要受到兩個限制：其一，受《反分裂國家法》規(guī)定的限制，僅在出現或即將不可避免地出現臺灣分裂的法律事實之時，國務院和中央軍委才可行使戰(zhàn)爭決定權4；
其二，全國人大的戰(zhàn)爭決定權仍做保留，全國人大不僅仍可以按照憲法的規(guī)定來決定戰(zhàn)爭與和平的問題，也可以在事后進行監(jiān)督5和在未來收回這項授權6.絕對不能將《反分裂國家法》第八條的規(guī)定理解為全國人大放棄或轉讓了憲法授予其專有的戰(zhàn)爭決定權7.

　　四、《反分裂國家法》第八條的憲法評價──以字面解釋為基礎

　　根據第八條的文字表達，該授權條款的內容有這樣四個方面的特點值得注意：

　�。�1）目的明確，手段寬泛。

　　該條規(guī)定的重心系為在分裂成為事實或即將成為事實之情況下，國務院與中央軍事委員會得採取「非和平方式及其他必要措施」來維護祖國的統(tǒng)一。該條款的目的是十分明顯的，即「捍衛(wèi)國家主權和領土完整」，但是對於可採取措施的規(guī)定卻十分寬泛。首先，《反分裂國家法》所使用的「其他必要措施」一詞具有很強的包容性，究竟包含哪些措施并沒有明確指明，事實上，為了維護統(tǒng)一，可以採取的措施將涵蓋經濟、政治、文化等各類手段。其次，「其他必要措施」與「非和平方式」的關系沒有明確。既可以將這些「其他必要措施」理解為能獨立使用，也可以理解為必須配合于「非和平方式」而使用。還有，該條款也沒有限定採取這些措施的方式、地點、時間。僅就戰(zhàn)爭行為而論，根據《反分裂國家法》授權，不僅可以對臺獨分子使用武力進行打擊，也可以對第三國等其他物件宣戰(zhàn)；
不僅可以在臺灣地區(qū)使用戰(zhàn)爭手段，也可以將戰(zhàn)爭行為擴大到臺灣以外的地區(qū)；
不僅可以用迅捷的突襲手段實施類似於「斬首」行動的軍事打擊，也可以進行正面的持久的軍事交鋒。

　　僅就字面而論，對該條所授權採取的措施應做最寬泛的解釋。當發(fā)生分裂事實或重大事變等情況下，國務院和中央軍委可以採取一切手段，這些手段只要符合「維護統(tǒng)一」的目的，就屬於合法合憲的行為。當然，「必要」一詞對於這種極為寬泛的自由裁量權來說，仍可以構成比例原則的約束8.首先，手段與目的應保持一致，只有在分裂已成為或即將成為事實的情況下才得使用「非和平方式和其他必要措施」；
其次，如果尚可利用較緩和的手段──如經濟封鎖、政治壓力、和平談判等──來防止和緩解分裂的趨勢時，應盡可能不使用極端的軍事手段；
第三，在採取這些必要措施的時候，「國家應盡最大可能保護臺灣平民和在臺灣的外國人的生命財產安全和其他正當利益，減少損失」（《反分裂國家法》第九條規(guī)定之）。

　�。�2）關於國務院和中央軍事委員會在採取非和平方式與其他必要措施的過程中發(fā)揮何種作用，或進行何種分工，《反分裂國家法》并未明確規(guī)定。

　　該條第二款的規(guī)定，并未明確劃分國務院和中央軍事委員會的分工。按照漢語的語言邏輯，存在兩種可能的理解：一種理解是，所有這些「非和平方式」和「其他必要措施」都必須經國務院和中央軍事委員會共同決定；
另一種理解則是，根據國務院和中央軍委所擁有的權力的性質進行分工──動用武裝力量的「非和平方式」由中央軍委決定，不需要使用武裝力量的「其他必要措施」則由國務院來決定。盡管《國防法》中關於國務院和中央軍委的職權的內容可以成為分工的依據，但是至少對於《反分裂國家法》中的戰(zhàn)爭決定權的歸屬，《國防法》并未提供明確答案�；蛟S，值得參考的是《國防法》第十四條，「國務院和中央軍事委員會可以根據情況召開協(xié)調會議，解決國防事務的有關問題�！刮磥�，如要明確地解決這一懸疑，可以採取以下兩種辦法：（1）由全國人大或全國人大常委會對這一問題以法律解釋的形式做出具體規(guī)定；
或者（2）由國務院和中央軍委聯合以法規(guī)的形式對如何執(zhí)行反分裂法第八條做出具體規(guī)定。根據中國的法制經驗來看，運用第二種辦法的可能性似乎略大些。當然，即使不採取上述兩種積極辦法解決這一懸疑，也并不會在實踐中妨礙國務院和中央軍委對該項授權的運用，因為在沒有法律解釋或補充立法的條件下，國務院和中央軍委單獨決定或者聯合決定的做法都應被看成是符合《反分裂國家法》之規(guī)定的。

　　（3）有事后監(jiān)督，但未明確規(guī)定事后監(jiān)督的程序。

　　在《反分裂國家法》第八條的規(guī)定中，僅規(guī)定國務院和中央軍委在做出決定和組織實施時，應「及時向全國人大常委會報告」一項。此處尚存兩大疑問需要澄清。其一，「報告」是不是等於要求全國人大常委會進行監(jiān)督。須知，在中國的憲法語言環(huán)境下，「報告」一詞并不當然地包含聽取報告者可以對報告進行審查并實行監(jiān)督的意思9.其二，條文中僅稱向「全國人大常委會」報告，是不是意味著不用向全國人大報告，進而不受全國人大的監(jiān)督。

　　很顯然，在此問題上不能拘泥於文字做限制性解釋。就憲法機理來看，全國人大既然將專有的戰(zhàn)爭決定權委之於人，就必須對該項權力的行使監(jiān)督。而且，根據中國憲法規(guī)定，對其他國家機構的監(jiān)督是屬於全國人大及其常委會的固有職權。因此，授權法中即使沒有載明監(jiān)督和控制的條款，最高國家權力機關仍然可以依照憲法對其他國家機關的行為實行監(jiān)督。絕不能簡單地根據文字，將該條規(guī)定理解為全國人大放棄了事后監(jiān)督或者批準的權力。(點擊此處閱讀下一頁)

　　因此，對「報告」一詞應結合憲法的規(guī)定進行解釋。第八條第二款中「及時向全國人大常委會報告」一句應被理解為：全國人大又進一步確定由全國人大常委會具體負責對國務院和中央軍委的決定進行事后監(jiān)督。根據中國憲法的規(guī)定，全國人大常委會擁有「解釋法律」（憲法第六十七條第一款第四項），「監(jiān)督國務院、中央軍事委員會、最高人民法院和最高人民檢察院的工作」（前款第六項），「撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令」（前款第七項）等權力，對國務院和中央軍委進行監(jiān)督，屬於全國人大常委會的固有憲法權力。同時，由於全國人大常委會是全國人大的常設機關，也有及時開展監(jiān)督工作的現實條件。因此，《反分裂國家法》第八條的「及時向全國人大常委會報告」一句，應包含以下含義：即，在國務院和中央軍委向全國人大常委會報告之后，由全國人大常委會負責對這些決定和措施進行審查、監(jiān)督，如發(fā)現這些決定和措施違反《反分裂國家法》的立法目的，或者手段有失妥當，全國人大常委會有權撤銷該決定或措施。

　　盡管如此，這種根據憲法規(guī)定而進行的事后監(jiān)督，仍是缺乏可操作性的。起碼在現有的制度框架中，并不存在事后監(jiān)督的程序性規(guī)定。

　�。�4）全國人大及其常委會只擁有撤銷權（事后否定權）而沒有事后批準權。

　　撤銷權和事后批準權都屬於事后的監(jiān)督權，但兩者的性質是不一樣的。以美國為例。美國的國會對總統(tǒng)決定的戰(zhàn)爭行為既擁有事后批準權，也擁有撤銷權。美國的《戰(zhàn)爭權力法》10要求總統(tǒng)下令採取的海外戰(zhàn)爭活動，除非獲得國會的授權，否則必須在六十天內（最多可延長至九十天）結束。根據此類規(guī)定，總統(tǒng)下令採取的戰(zhàn)爭活動，如果事后未獲得國會的批準和授權，在六十天（最長九十天）后即喪失合法性。另一方面，國會在六十天（或九十天）內的任何時刻，都有權以兩院共同決議的形式下令立即撤回武裝部隊。前者屬於事后的批準權，后者屬於撤銷權。這兩種權力雖然目的一致，都是為了監(jiān)督、控制總統(tǒng)的權力，但是表現形式和后果迥異。就撤銷權而言，如果國會未行使該項權力，則總統(tǒng)的行為并不違法；
就批準權而言，國會如未行使，則總統(tǒng)行為即屬於違法�？梢�，撤銷權是消極權力，而批準權是積極權力。

　　根據憲法和《反分裂國家法》，全國人大和全國人大常委會所擁有的監(jiān)督權只包含撤銷權，而不包括事后批準權。也就是說，在國務院和中央軍委向全國人大常委會報告之后，只要全國人大常委會或者全國人大不以作為的形式行使撤銷權，那么國務院和中央軍委的決定和措施將被推定為是合法有效。相對而論，對國務院和中央軍委行使授權的行為所設置的法律約束顯得較為寬松。

　　參考文獻：

　　韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社。

　　韓大元編著：《1954年憲法草案的審議程序》，湖南人民出版社。

　　注釋：

　　1《國防法》是中國軍事活動的基本法律規(guī)定。但根據《國防法》第十條的規(guī)定，在戰(zhàn)爭決定權的分配上，又要回到憲法的規(guī)定上來了。

　　2對於全國人大常委會在國家受到侵略的時候有權宣?呀?虢艏弊刺?墓娑ǎ?鈐緲傷菁拔逅哪晗芊�。灾X逅哪晗芊ú蒞傅納笠楣?討校??蠖???源私?泄?得鰲Ｖ??砸?秤樅??舜蟪Ｎ?嵴庖恢叭ǎ?耆?俏?搜桿偌笆鋇囟緣酃?饕宓那致宰齔鼉?路從ΑＣ?蠖?擔骸婦褪且??腥?Γ??芰榛釷褂茫?齙澆艏憊贗罰?鶉舜蚪?戳耍?Ｎ裎?被峋涂梢躍齠ㄎ侍猓?扌氳茸趴???嗣翊?澩蠡�。」参�??笤?嘧擰?954年憲法與新中國憲政》，湖南人民出版社，第274頁-275頁�？梢姡�當時之所以要賦予全國人大常委會這一職權，正是出於對侵略和進攻進行迅速回應的軍事需要的目的。

　　3參閱韓大元、林來梵、鄭賢君著《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社，第213頁-218頁

　　4《反分裂國家法》的內容都是指向臺灣問題的，這部法律不能被用於其他場合，例如對於東突勢力等。因此，準確的法律名稱實際上應該是《反「臺獨」勢力分裂國家法》。

　　5對於全國人大的監(jiān)督，只能依據憲法來認定。在《反分裂國家法》第八條第二款的規(guī)定中，國務院和中央軍委在決定和組織實施時，僅需「及時向全國人民代表大會常務委員會報告」。因此，該法直接規(guī)定的是全國人大常委會的事后監(jiān)督。但是全國人大應可根據其憲法賦予的權力對國務院、中央軍委作出的決定和採取的措施進行監(jiān)督。

　　6由於戰(zhàn)爭決定權在我國憲法中屬於全國人大的專有權力，因此全國人大既可以通過法律進行授權，也可以用決定或者法律的形式宣?咽棧馗孟釷諶ā?r

　　7根據中國的國體和政體，全國人大不具有在憲法層面將權力全部轉讓給行政機關和軍事機關的能力。由於全國人大是「權力之源」，主權所在，因此，任何授權都只能被認為是在憲法層面以下的授權，全國人大對該項權力仍有憲法保留。

　　8「必要」一詞，是否構成對「非和平方式」的限制，僅從語言邏輯的角度來講是存在歧義的�？疾臁斗捶至褔�家法》的立法宗旨，我國政府的態(tài)度是：在可能的情況下，盡量使用和平手段而不訴諸武力。該法第五條明確表示，「以和平方式實現祖國統(tǒng)一，是最符合臺灣海峽兩岸同胞的根本利益。國家以最大的誠意，盡最大的努力，實現和平統(tǒng)一。」第八條所列的採取「非和平方式」的前提條件也包含了「和平統(tǒng)一的可能性完全喪失」一項。因此，「必要」一詞應為「非和平方式」的定語；
「非和平方式」屬於「必要措施」之一，與「其他必要措施」并列。

　　9在五四年憲法草案的審議過程中，憲法起草委員會對「地方各級人民政府向本級人民代表大會和上級人民政府報告工作」這一條文中的「報告」一詞的準確含義及其運用是否恰當，有過反覆的討論。參見韓大元編著，《1954年憲法草案的審議程序》，湖南人民出版社，第165頁-167頁。比較有代表性的是李維漢的觀點，他認為：「所謂服從「領導」就包括要向上級報告請示，…不只是下級要向上級「報告工作」而已�！�領導與被領導的關系，不僅僅是下級要向上級報告工作而已�！�如果只寫「報告之下」，那是不夠的。」可見，報告工作和接受領導不是一回事。同樣，報告工作和事后監(jiān)督也不完全一致。既可以將其理解為僅在程序上報告一下，不必進行監(jiān)督，也可以將其理解為報告是監(jiān)督的一個必不可少的環(huán)節(jié)。

　　10U.S.Code ，Title 50，Chapter 33-War Power Resolution（from Section 1541to 1548）。

　　朱中一，蘇州大學法學院講師，博士

　　《二十一世紀》（http://www.cuhk.edu.hk/ics/21c）《二十一世紀》網絡版第四十期2005年7月31日

　　來源：http://www.cuhk.edu.hk/ics/21c/supplem/essay/0504039.htm

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