思想表達自由作為人的自由中的最為本質的自由放在德國法治國的語境中來探討。這一語境一方面反映了德意志固有的、獨特的政治文化和法文化；
另一方面，顯示出英美的政治文化和法文化對其的影響。就德意志固有的文化傳統(tǒng)而言，具有消極和積極的兩個面向，消極面以黑格爾、施米特等人為代表（源頭在柏拉圖），最終被納粹推到了極端；
積極面以康德和其新康德主義后學為代表（源頭在亞里士多德），戰(zhàn)后以“人格主義的自由主義”的形式得到弘揚。

　　思想自由與其他有形自由（如通信秘密和住宅不可侵犯等等）不同，德文傾向用Bindung（約束），而大不用Einschraenkung（限制）。筆者認為，不無道理。但鑒于中文“約束”和“限制”的意義十分接近，故在本文中交替使用。不過，論文標題仍用“約束”，以突出有關德國思想表達自由的法治經驗的這一特色。

　　鑒于納粹時代的教訓，德國公眾對國家限制言論的舉措，一向特別敏感，動輒群起而攻之。隨著資本主義生產關系的發(fā)展，人們也開始關注到另一個曾熟視無睹的問題：在“經濟利益”原則下，大眾傳播媒體日漸商業(yè)化甚至壟斷化，并不斷沖擊著新聞界的倫理規(guī)范和從業(yè)人員的職業(yè)道德。任何一個國家在充分保障個人自由的同時，不能忽略凝聚社會的集體主義精神。究其實質講，“自由”與“限制”本是一對矛盾的兩個方面，每一個“自由”都是有限的。只是由于文化傳統(tǒng)和社會生活的差異，為保障“自由”而對“自由”所實施的“限制”的方式各不相同罷了。

　　探討“自由的限制”，必須將自由的保障問題也納入研究視野。因為，“自由”和“限制”并非兩個孤立的因子，而是相互聯(lián)系和相互依存的，就像物體的質量和重量一樣：沒有自由就無所謂限制，沒有限制也不可能有真正的自由。而人格主義的自由觀恰恰將自由定位在“限制”和“反限制”這樣的一對動態(tài)性的范疇之中。在這一對范疇中，自由是優(yōu)先考量的價值。也就是說，限制實為自由的“函數(shù)”，因此才有防止自由的價值內核遭到傷害的“反限制”措施。這一認識可謂：在吸取了魏瑪和納粹的經驗及教訓后，產生的具有本土特色的德國憲政理性。這不僅表現(xiàn)在，對“自由”和“自由”之間應該進行價值權衡；
更表現(xiàn)在當“自由”超越了底線時，會必然的自我消解（自衛(wèi)民主機制的功能）。

　　德國憲法中所規(guī)定的廣播電視報道的自由在法理上和法治實踐中，極為典型地說明了人格主義自由觀的意義和特色。筆者認為，由于中國傳統(tǒng)政治文化和法文化與其具有相當程度的兼容性，這種自由觀值得我們深入探討和借鑒。

　　廣播電視自由不僅僅是一項個體的自由權利，同時更是一項制度化的法權。也就是說不只是主觀權利，也是客觀權利。廣播電視臺作為介于個人和國家之間的一個法律實體，并不擁有個性化的自由權，換句話說，并無類似個人人權的所謂“集體人權”。廣播電視自由在與公民個人自由的權利競合中不能取勝。因此，廣播電視臺僅僅擁有“報道的自由”。這種自由與基本自由的區(qū)別在于：前者只是客觀的（不能被援引）、功能性的權利，而后者則是主體化的個人權利�！皥蟮赖淖杂伞币馕吨�：憲法保護的重點是廣播電視的社會使命、廣播電視制作節(jié)目的原則和節(jié)目內容。而廣播電視臺作為大眾傳播的載體，其自身的權利位階要明顯低于受眾的知情權，并且還要讓位于大眾傳播媒體須幫助公眾“形成獨立見解”的這一公益性（Gemeinwohl）的宗旨。否則，廣播電視自由就會危及到受眾人格的主體性，從而傷及其人性尊嚴。這就是廣播電視作為社會影響巨大的特殊電子傳媒，不可能完全按照市場競爭原則來操作的根本原因所在。這樣看來，憲法對廣播電視自由的限制不僅來自第5條第2款，以及第18條對反民主言行的應對機制和第19條基本權利的普遍限制的條款。在第5條第1款第2句“有自由采訪一般可允許報道的消息的權利”（著重號為筆者所加）中，就業(yè)已蘊含著制約因素。這正是人格自由主義理解之下的自由本身的“規(guī)定性”。

　　（全文見徐顯明主編：《人權研究》第五集，山東人民出版社2005年12月版）

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