一、為什么需要立法程序

　　在每一個(gè)社會(huì)體中，其社會(huì)政治規(guī)范的最終目的，都是為了達(dá)成和維護(hù)博弈各方利益的各自最大化。那么，如何確立這樣的規(guī)范呢？

　　一種做法是一個(gè)一個(gè)地具體確立。婚姻雙方各自的權(quán)利義務(wù)如何安排？讓每一對(duì)夫妻在他們的婚姻生活中博弈一段時(shí)間，讓他們既感到對(duì)方的珍貴，又感到對(duì)方的可惡；
既感到如膠似漆，又感到不共戴天；
既有火焰般的熱乎，又有海水般的冰涼。成千上萬對(duì)夫妻，經(jīng)過成萬上億次博弈，終于達(dá)成了絕大多數(shù)夫妻都認(rèn)可的一系列婚姻規(guī)范。生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間的權(quán)益如何安排？勞方和資方之間的關(guān)系如何確定？中央和地方之間的權(quán)責(zé)劃分如何厘清？每一種規(guī)范都通過博弈的社會(huì)實(shí)踐慢慢找出。這是一種慢功出細(xì)活的方式；
可是它太慢了，更嚴(yán)重的是，這樣來確定規(guī)范，社會(huì)成本太高了；
所以不可能用這種方式。

　　另一種做法是先確定一個(gè)最高立法程序，然后所有需要確定的社會(huì)規(guī)范，都按照這個(gè)程序去加以確定。這將大大加快立法的速度，大大降低立法的社會(huì)成本；
當(dāng)然，由此作出的某一個(gè)法律規(guī)范，可能雖然當(dāng)時(shí)大家覺得挺不錯(cuò)，可一年后發(fā)現(xiàn)，它并不是一個(gè)能達(dá)成和維護(hù)博弈均衡態(tài)的規(guī)范，于是就要進(jìn)行修改，修改也要在這個(gè)程序里面走；
這樣，雖然這條法律規(guī)范的內(nèi)容變了，但立法程序沒有變。在我國的封建專制社會(huì)中，皇帝說了算就是那時(shí)的立法程序，而多數(shù)國民說了算的民主政制則是現(xiàn)代社會(huì)的立法程序。程序是空的，什么具體內(nèi)容也沒有，程序沒有說重婚非法，也沒有說偷竊不對(duì)；
可是程序代表著最高的規(guī)范確認(rèn)性，如果經(jīng)過程序確認(rèn)了：月入一萬元必須交納一千元的稅，那么每個(gè)月入一萬元者都必須交一千；
如果經(jīng)過程序確認(rèn)了：月入一萬元必須交納四千元的稅，那么就必須交四千。因此，這個(gè)看似空洞無物的程序，卻是社會(huì)政治的最高權(quán)威所在。

　　為什么要建立一個(gè)個(gè)社會(huì)規(guī)范？因?yàn)檫@樣可以大大降低各方在每個(gè)社會(huì)事項(xiàng)上的博弈成本；
為什么要建立確定規(guī)范的程序？因?yàn)檫@樣可以大大降低建立一個(gè)個(gè)社會(huì)規(guī)范的成本。

　　由此我們可以把社會(huì)規(guī)范分為兩類：程序性質(zhì)的規(guī)范和內(nèi)容性質(zhì)的規(guī)范。它們相對(duì)應(yīng)我們經(jīng)常說的程序正義和實(shí)質(zhì)正義。前者有立法程序、司法程序等；
后者則有保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)、就業(yè)機(jī)會(huì)平等、稅收制度、兵役制度、婚姻法、教育法、專利法等等。前者沒有任何具體的、實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，但要制定后者、執(zhí)行后者，則要通過前者確立的程序走。兩者雖然密切相關(guān)，但又畢竟是兩個(gè)東西。

　　假設(shè)張三和李四這一對(duì)冤家展開了聯(lián)系緊密的共同社會(huì)生活后，雙方可能會(huì)在10個(gè)方面需要確立規(guī)范。雙方可以在十個(gè)方面分別進(jìn)行反復(fù)博弈，但雙方都會(huì)覺得這樣做實(shí)在太累，并非明智之舉；
于是雙方都同意暫時(shí)把這十個(gè)方面放一放，先定出一個(gè)雙方都同意的立法程序�？墒蔷烤苟ㄊ裁礃拥某绦蚰�？

　　張三提議：每到需要確定一個(gè)規(guī)范時(shí)，我們倆都可以提出草案，而由我張三負(fù)責(zé)批準(zhǔn)不批準(zhǔn)。李四說：你不是在做夢吧？我怎么可能同意這樣的最高程序呢？張三于是提出另一個(gè)方案：你李四負(fù)責(zé)提草案，我張三負(fù)責(zé)批準(zhǔn)還是不批準(zhǔn)；
李四還是不同意，認(rèn)為自己吃虧；
于是雙方繼續(xù)博弈較量，張三千方百計(jì)、軟硬兼施地想使得李四接受這個(gè)方案，可李四就是不干；
雙方都覺得這樣太累，可是都不服軟。18、19世紀(jì)西方國家中的勞資關(guān)系就是這個(gè)樣子。

　　過了一年，李四提出一個(gè)方案：每到需要確定一個(gè)規(guī)范時(shí)，雙方都可以提出草案，然后只有那個(gè)雙方都同意的草案才能生效。張三聽完忍不住大笑：按照這個(gè)程序，可能什么決議都通不過；
那這個(gè)程序又有什么用呢？李四覺得張三說的很有道理，可是究竟怎么辦呢？

　　李四要和張三發(fā)生各種各樣的關(guān)系，有很多共同性的活動(dòng)，這樣的話，有程序有規(guī)范一定比沒有程序沒有規(guī)范好；
可是又沒有辦法和張三達(dá)成一個(gè)令我李四滿意的立法程序，李四真的很苦惱。而張三也有著和李四同樣的苦惱。這是一種在人類生活中普遍存在的苦惱，很多男女因此而離婚，很多生意合伙人因此而分手，很多國家因此而不能很好地合作，很多戰(zhàn)爭因此而爆發(fā)。

　　每一個(gè)社會(huì)體都會(huì)達(dá)成一個(gè)博弈均衡狀態(tài)，比如滿清大軍入關(guān)占領(lǐng)中原大地以后，其博弈均衡狀態(tài)顯然是滿清軍隊(duì)對(duì)中原的廣大百姓占爭利性優(yōu)勢地位，這時(shí)無論制定還是不制定各種規(guī)范以及確定規(guī)范的最高立法程序，都不能改變這一博弈均衡狀態(tài)。這時(shí)之所以滿清軍隊(duì)要制定一系列社會(huì)規(guī)范以及最高程序，只是為了效率效益更高地、成本更低地維護(hù)這一狀態(tài)；
而中原百姓之所以接受這些規(guī)范及其最高程序，是因?yàn)榭範(fàn)幉⒉荒艹晒�，也就不能增加自己的收益，反而徒增成本，所以不如接受�?guī)范及立法程序。因此，在一個(gè)社會(huì)體中確定并實(shí)行一系列社會(huì)規(guī)范以及最高立法程序，是對(duì)某一特定博弈均衡狀態(tài)的共同而明確的確認(rèn)和接受，并有效地降低了所有人的博弈成本。

　　因?yàn)樽罡吡⒎ǔ绦蚴菍?duì)某一特定博弈均衡態(tài)的確認(rèn)，因此博弈各方要力爭使這一均衡態(tài)有利于自己，就要竭盡所能地力圖確立對(duì)己方有利的最高立法程序。所以雖然最高立法程序是“空的”，不直接代表任何具體內(nèi)容，它不等于少數(shù)族裔利益的提高，不等于稅率的降低，不等于政府規(guī)模的減小，不等于勞動(dòng)者權(quán)益的提高，不等于申辦奧運(yùn)會(huì)，不等于保護(hù)環(huán)境，不等于保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)，不等于男女同工同酬；
但她又等于所有權(quán)益安排的傾向性集合。因此具體的規(guī)范安排可以往后放一放，確定一個(gè)有利于己方的社會(huì)政治決策程序才是第一要?jiǎng)?wù)。所以各方都把自己擁有的全部互利性力量和爭利性力量拿了出來，去和其他社會(huì)成員進(jìn)行立法程序確定方面的博弈，以爭取到最有利于己方的立法程序；
各方都知道，這個(gè)看似空洞無物的最高程序其實(shí)是最重要的。所以17世紀(jì)的英國國王、18世紀(jì)的法國國王，把吃奶的力氣都使了出來，也要保住自己王權(quán)的最高程序性權(quán)威。

　　二、為什么需要民主程序

　　前面我們說，博弈各方有著共同的心愿，那就是確立和實(shí)行某一最高立法程序，以此制定一系列社會(huì)法律規(guī)范；
當(dāng)然，大家會(huì)各自竭盡所能地力圖確立對(duì)自己更為有利的這一最高程序。

　　單就程序這方面來講，博弈各方只有四種選擇。其一，各方?jīng)]有共同認(rèn)可的具最高規(guī)范確認(rèn)性的程序，但因?yàn)楦鞣街�間的聯(lián)系并不密切，共同的社會(huì)生活的內(nèi)容并不多，所以沒有這樣一個(gè)統(tǒng)攝全局的程序也無所謂，只要在有限的交往合作的方面達(dá)成共識(shí)就可以了。這樣各方就會(huì)有很大的行動(dòng)自由，當(dāng)然也就不會(huì)享有作為一個(gè)統(tǒng)一的政治體而帶來的好處。這就是當(dāng)今世界各國之間的關(guān)系。法國人要確定一個(gè)法律，當(dāng)然不必聽巴西人的意見；
可是法國人的產(chǎn)品也完全可能被巴西拒于國門之外。其二，各方生活在一個(gè)社會(huì)體中，各方之間的聯(lián)系十分密切，共同的社會(huì)生活的內(nèi)容非常多，但并沒有達(dá)成一個(gè)具有最高權(quán)威的程序。法國大革命前夕的法國就是這樣，議會(huì)中的第三等級(jí)越來越不承認(rèn)國王的最高權(quán)威，越來越挑戰(zhàn)國王的權(quán)威，而國王當(dāng)然也不會(huì)低頭，他干脆好些年都不召開議會(huì)。這種狀況自然導(dǎo)致社會(huì)矛盾激化，所有社會(huì)成員之間的交往成本加大，于是各方的博弈活動(dòng)有了一個(gè)首要性的指向：必須形成一個(gè)被全體法國人都接受的最高程序。其三，各方可能確立了一種非民主的統(tǒng)一程序，比如1066年諾曼第公爵威廉及一批法國貴族率大軍橫渡英吉利海峽，征服了英格蘭，于是，他就成為英國國王威廉一世，他的話就是法律，他的意志就是最高政治權(quán)威。而在一個(gè)傳統(tǒng)農(nóng)村的大家族中，其程序性最高權(quán)威可能是在75歲的爺爺身上，他可能主張大量使用化肥，也可能禁止使用化肥；
他可能主張分給剛結(jié)婚的大孫子一間房，也可能主張分給他兩間房；
反正不管他說什么，只要是他說的，家族的全體成員都會(huì)服從。其四，各方達(dá)成一個(gè)民主性的程序，以此來決定所有社會(huì)政治事務(wù)。

　　民主就是在一個(gè)互利性很強(qiáng)、爭利性力量分布均勻的博弈狀態(tài)下，成員們所達(dá)成的社會(huì)政治的最高決策程序。在這樣一種特定博弈狀態(tài)之下，在所有可能選擇的最高立法程序中，我們應(yīng)該選擇民主這種程序，因?yàn)榘凑者@一最高立法程序去確定一個(gè)個(gè)社會(huì)規(guī)范，最能促進(jìn)、達(dá)成和維護(hù)博弈均衡態(tài)，最能在總體效應(yīng)上促進(jìn)博弈各方的利益最大化。這就是作為最高程序的民主的社會(huì)發(fā)生原理。每一個(gè)社會(huì)規(guī)范和制度，比如貨幣、信用卡、一夫一妻制、交通規(guī)則，人們之所以把它們做出來并加以實(shí)行，都是因?yàn)樗鼈兙哂心撤N社會(huì)功能，民主制度也不例外。

　　如果不用民主程序，而是一個(gè)個(gè)事項(xiàng)分別博弈，然后各自達(dá)成一個(gè)個(gè)規(guī)范，那樣有可能在某一些事項(xiàng)上比民主程序更能促成這些事項(xiàng)上的博弈均衡，但總體社會(huì)效應(yīng)會(huì)很差，光社會(huì)成本就受不了。如果同時(shí)使用兩個(gè)最高程序，各管一塊，同樣會(huì)因?yàn)閷?duì)于程序的社會(huì)認(rèn)同不統(tǒng)一而加大博弈成本。換別的最高程序，有可能在某一些事項(xiàng)上比民主程序更能促成這些事項(xiàng)上的博弈均衡，但從所有事項(xiàng)的總體看，就沒有民主程序這么好的總體社會(huì)效應(yīng)；

　　如果我們只把達(dá)成博弈均衡態(tài)的規(guī)范才稱作是“正當(dāng)?shù)摹保�那么只有從總體效果看，民主程序才是正當(dāng)?shù)�，從民主程序所達(dá)成的一個(gè)一個(gè)規(guī)范具體地看，并不一定正當(dāng)。這就要求我們在民主程序之下努力尋求達(dá)成一個(gè)個(gè)正當(dāng)?shù)木唧w規(guī)范；
同時(shí)，又要保持民主程序的最高程序性，以減少博弈成本。每次作決策之前，大家都要充分地發(fā)表意見，使得所作出的決策正當(dāng)、有效率；
而一旦確定下來，就要在行為上服從。這就好比一艘遠(yuǎn)洋考察船，必須首先明確船長是最高指揮官，雖然他的命令不一定都對(duì)，我們可以向他提意見，試圖說服他改變某一決定；
但他的命令必須得到服從，他的最高權(quán)威必須得到維護(hù)。否則，如果同時(shí)有兩個(gè)權(quán)力一樣大的船長，遇到事情到底聽誰的？我們要做的重要一點(diǎn)，是在出發(fā)時(shí)要確定一個(gè)最有能力的船長，或者在航行中更換一位船長。但一旦確定了船長是誰，就必須服從他。

　　羅爾斯在《正義論》第二章第14節(jié)“機(jī)會(huì)的公平平等和純粹程序的正義”中，分析了兩種程序：完美程序和不完美程序（Rawls,1971）。完美程序的代表是規(guī)則公平的賭博。所有人都承認(rèn)，只要賭博各方嚴(yán)格按照“賭規(guī)”進(jìn)行，不管出現(xiàn)什么結(jié)果，一定是正確的。不可能說這次不算再賭一次。在這里，衡量是否“正確”的標(biāo)尺就是看是否嚴(yán)格按照“賭博程序”去進(jìn)行賭博，兩者是同一的。不完美程序的典型是司法程序。我們判斷一個(gè)司法審判是否“正確”，并不是看它是否嚴(yán)格按照規(guī)定的司法程序進(jìn)行（雖然這也很重要），而是看這一審判有沒有把事實(shí)上犯了罪的人定罪，把并沒有犯罪的人釋放。如果做到了這一點(diǎn)，那么這一審判就是“正確”的，否則就是“不正確”的。在這里，衡量是否“正確”的標(biāo)尺和是否嚴(yán)格按照“司法程序”去審判是兩回事。因此，一個(gè)嚴(yán)格按照司法程序作出的判決完全有可能是不正確的：冤枉了一個(gè)好人，或者放走了一個(gè)壞人。

　　但我們不能因?yàn)樗痉ǔ绦驎?huì)作出錯(cuò)誤的判決就不用這一程序，也不能一會(huì)兒用一會(huì)兒不用。司法程序固然是不完美的，但我們?nèi)匀槐仨氁�用。因�(yàn)槲覀兌际巧�活在社�?huì)中的人，都享受了其他人給我們提供的種種好處；
這樣當(dāng)我們發(fā)生法律事件時(shí)，也必須從社會(huì)的層面出發(fā)去尋求解決之道。如果司法程序規(guī)定一個(gè)案子必須在一年之內(nèi)結(jié)案，那么雖然化兩年、三年時(shí)間也許更能發(fā)現(xiàn)案件真相，從而使審判結(jié)果更正確，但也必須在一年內(nèi)結(jié)案。因此，司法程序也許對(duì)于某一個(gè)案子來說，可能會(huì)犯錯(cuò)誤；
但它是在社會(huì)總體上最大限度地、最高效率效益地維護(hù)了正義。司法程序?qū)τ谀骋粋�(gè)案子來說，的確是不完美的；
但從社會(huì)總體效應(yīng)來說，則會(huì)是最好的。當(dāng)然，為了盡量彌補(bǔ)可能發(fā)生的錯(cuò)誤，司法程序給了國民持續(xù)上訴的權(quán)利。即使判決已經(jīng)作出，當(dāng)事人已經(jīng)入獄，仍然可以進(jìn)行申述，仍然可以提供新的證據(jù)，仍然可以作出改判。而且司法程序也應(yīng)該在必要時(shí)進(jìn)行改進(jìn)，以盡可能避免錯(cuò)誤判決的發(fā)生。

　　民主就是這種不完美程序。大家選擇它，是因?yàn)樗�作出的一系列社�?huì)規(guī)范，能在社會(huì)總體上最大限度地、最高效率效益地促進(jìn)每個(gè)國民的利益。但這并不意味著它作出的每一項(xiàng)規(guī)范、每一項(xiàng)法律，都能在那一社會(huì)領(lǐng)域促成進(jìn)行互利性博弈的各方的利益最大化。這時(shí)，我們就要在保持其最高立法權(quán)威的前提下，去修改、改進(jìn)那些并不是很好的法律法規(guī)。民主政制只說：只有把我作為最高程序，才能帶來最好的總體效應(yīng)；
但它從來不說自己作出的每項(xiàng)決策都是最好的，事實(shí)上，它作出的每項(xiàng)決策都可以由它自己修改乃至廢除。

　　因此，如果我們單獨(dú)地看某一個(gè)社會(huì)規(guī)范的確定，民主程序可能顯不出什么優(yōu)勢；
我們只有從總體上看，才能認(rèn)識(shí)到民主程序的迷人魅力。有的女性單看眼睛鼻子，好像并不出眾；
可是五官搭配在一起，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　就變得傾國傾城。所以看問題不能看局部，而要看整體。

　　三、為什么要始終堅(jiān)持民主程序的唯一至高性

　　回到我們前面假設(shè)的一萬人的桃花源，在某個(gè)時(shí)刻（比如說公元1000年），其絕大部分成員都主張實(shí)行民主政制，于是民主作為最高政治程序開始實(shí)施。

　　那么就有可能，在10年以后（1010年），全體人民投票決定：從此以后我們把最高權(quán)力交給某個(gè)“哲學(xué)王”，這樣，以后就不再進(jìn)行每四年或五年的投票了，投票永遠(yuǎn)不會(huì)再舉行了，國家大事都由這個(gè)“哲學(xué)王”來決定。這位“哲學(xué)王”之所以獲得這樣的盲目愛戴，是因?yàn)樗�在之前一系列的國家大事上表現(xiàn)出了超群的政治智慧和領(lǐng)導(dǎo)才能�？紤]到這位圣人可能會(huì)在某一天去世，所以大家在1010年又同時(shí)決定，這位圣人必須在頭腦清醒時(shí)指定一位自己死后的接替者，然后那位接替者也必須指定一位接替者。這樣一來，如果我們站在那個(gè)一萬人社會(huì)體之外，就會(huì)說：那一萬人自愿地自我實(shí)施了變性手術(shù)，自愿地從民主政制走向非民主政制。

　　另一種可能性是，在1010年的投票中大多數(shù)人決定：以后每次選舉前大家都不得發(fā)表對(duì)國家大事的看法，在選舉前的一年中，在所有媒體和公開場合，大家只能談?wù)搳蕵废�息和體育新聞，然后在選舉日都帶著空空如也的腦袋和一團(tuán)漿糊的社會(huì)政治思維進(jìn)入投票站。顯然，這同樣表明，這一萬人在自愿地從民主政制走向非民主政制。

　　還有一種可能性是，在1010年的投票中大多數(shù)人決定：同性戀者沒有投票權(quán)利，和外國人結(jié)婚者沒有投票權(quán)利，染發(fā)者沒有投票權(quán)利；
還決定：年收入在10萬元以下者，每人一票；
10萬元以上者（含十萬元），每人兩票；
20萬元以上者（含20萬元），每人三票。這種情況表明，這個(gè)一萬人的社會(huì)體在自愿地從完全民主走向不完全民主。

　　再有一種可能性是，在1010年的投票中大多數(shù)人決定，所有的私有財(cái)產(chǎn)都不受保護(hù)；
公路上行駛的車輛既可以靠右開也可以靠左開，只根據(jù)駕駛員的自由意志，都是合法行為；
所有在銀行存錢的儲(chǔ)戶都必須向銀行交納儲(chǔ)蓄金額3％的“儲(chǔ)蓄費(fèi)”。這種情況意味著，這個(gè)社會(huì)體在利用民主程序作出顯然不利于達(dá)成互利性均衡態(tài)的規(guī)范。

　　因此，任何一個(gè)以民主為最高政治程序的社會(huì)體，都有可能自己走向自己的反面，或者把完全的民主變成不完全的民主。本來，桃花源的人民已經(jīng)找到了達(dá)成均衡態(tài)的最佳程序了，但他們中的大部分人在1010年的時(shí)候或者出于頭腦發(fā)熱、或者由于缺乏社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、或者出于追求一時(shí)一地的利益，又自我偏離了這個(gè)程序。而且，即使民主程序沒有變化，人們完全也有可能做出不利于達(dá)成互利性均衡態(tài)的規(guī)范。

　　對(duì)此，很多有識(shí)之士是有預(yù)見的。假設(shè)張三在1000年的時(shí)候是這個(gè)社會(huì)體中的一位歷史學(xué)教授；
在大家一窩蜂地建設(shè)民主時(shí)，他有著一份獨(dú)到的清醒。他看到了上述可能性，并為此憂心忡忡。他在思考：如何才能避免上述可能性的發(fā)生，從而能夠一勞永逸、長治久安？

　　第一點(diǎn)，能不能從一開始就設(shè)計(jì)一種大家都認(rèn)可的程序，這個(gè)程序高于民主程序；
這樣，一旦大家通過民主程序發(fā)生了上述可能性時(shí)，這個(gè)程序就可以出來將上述可能性否決；
比如建立一個(gè)最高委員會(huì)，其成員由該社會(huì)體最著名大學(xué)的九位法學(xué)、政治學(xué)、歷史學(xué)、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的博導(dǎo)組成。但是，如果真的按照張三這一設(shè)想去做，這個(gè)最高委員會(huì)擁有了國家政治的最高權(quán)力，誰能保證那九位博導(dǎo)的決定不會(huì)是出于私利呢？絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗是每個(gè)三歲孩子都知道的，張三身為教授怎么會(huì)忘了這一點(diǎn)呢？退一步說，即使這九位博導(dǎo)都是六根清靜的和尚與尼姑，誰又能保證他們九個(gè)人的智慧就一定比那一萬人中的大部分人的智慧總和要強(qiáng)呢？哈耶克不是說過，幾位計(jì)劃者所掌握的信息，總是不如千千萬萬國民掌握的信息多嗎？千千萬萬國民固然可能在紛紜復(fù)雜、撲朔迷離的社會(huì)現(xiàn)象面前犯立法錯(cuò)誤，那九個(gè)人就不會(huì)犯嗎？美國的最高法官一旦表現(xiàn)出智慧不夠，是可以被彈劾的，所以他的權(quán)力是低于民主程序的，但張三設(shè)計(jì)的這個(gè)委員會(huì)的權(quán)力則高于民主程序，如果委員的立法水平被社會(huì)成員們普遍質(zhì)疑，也是不可能被撤換的。那么哪一種設(shè)計(jì)更能保證百姓利益呢？再一步說，張三設(shè)計(jì)的這個(gè)委員會(huì)不是和前面的“哲學(xué)王”一樣嗎？張三為了避免出現(xiàn)一個(gè)擁有最高權(quán)力的“哲學(xué)王”，就設(shè)計(jì)了一個(gè)擁有最高權(quán)力的博導(dǎo)委員會(huì)，這兩者有什么不同嗎？一個(gè)人在池塘邊行走，那么他就有可能掉進(jìn)水里，怎么防止這種可能性發(fā)生呢？張三出的主意是：他不如現(xiàn)在就跳進(jìn)水里算了。

　　第二點(diǎn)，如果設(shè)計(jì)一個(gè)高于民主的政治程序效果不好，那么能不能一方面保留民主作為最高程序，一方面又同時(shí)確定若干條獨(dú)立于民主程序的規(guī)范。也就是說，在公元1000年時(shí)這一萬人中的絕大多數(shù)都同意，一方面民主是最高程序，另一方面若干規(guī)范是獨(dú)立于民主程序的，比如私有財(cái)產(chǎn)必須得到保護(hù)，比如開車時(shí)不能左邊右邊亂開，比如在銀行存錢銀行不得收費(fèi)。即使100年以后，大多數(shù)人通過民主程序否定了這若干規(guī)范，但因?yàn)橛屑s在先，所以否定無效。這種做法按照馬克思的話說，叫做：死人拖住活人。在公元1000年時(shí)，該社會(huì)體的絕大多數(shù)成員都同意私有財(cái)產(chǎn)必須得到保護(hù)，這就是說，在公元1000年時(shí)這一規(guī)范完全可以通過民主程序確立，根本不必單獨(dú)制定。為什么偏偏要給這一規(guī)范一個(gè)永恒的獨(dú)立性呢？因?yàn)楫?dāng)時(shí)的一萬人看的很清楚，這一規(guī)范對(duì)于社會(huì)發(fā)展實(shí)在是太重要了；
他們擔(dān)心以后的人看不到這一點(diǎn)，那樣就會(huì)通過民主程序改變這一規(guī)范，結(jié)果對(duì)子孫們的福祉不利。他們可謂用心良苦，但卻可能弄巧成拙。

　　打個(gè)比方。假設(shè)30年以后，該社會(huì)體出現(xiàn)很大的旱災(zāi)，該社會(huì)體的全部糧食產(chǎn)量平均每人每天只有半斤；
一些沒有土地的人真的沒有飯吃，雖然每月能從公司領(lǐng)到1000元工資，但市場上每斤糧食賣到500元；
政府經(jīng)過民主程序，在大多數(shù)人的同意下作出法令：那些種糧大戶必須按照10元一斤的價(jià)格把糧倉里的糧食向公眾賣出；
甚至在大多數(shù)人的同意下作出這樣的法令：所有糧食由政府統(tǒng)一管理，按每人每天半斤的額度配給。這時(shí)，那些種糧大戶提出強(qiáng)烈抗議，他們說：保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)是30年前全體社會(huì)成員共同同意的，而且這一法律是獨(dú)立于民主程序的，今天的政府根據(jù)民主程序作出這樣的法令，完全違背了30年前的共同同意，所以是不合法的，所以我們這些種糧大戶不會(huì)執(zhí)行這一法令。面對(duì)種糧大戶正義的呼聲，那九千多名饑腸轆轆的國民一時(shí)間百感交集，思緒萬千。

　　其一，他們會(huì)認(rèn)同種糧大戶的訴求，雖然他們知道大戶們這種義正詞嚴(yán)的聲音只不過是為了發(fā)國難財(cái)，但畢竟自己在30年前確實(shí)單獨(dú)訂立了這一條約，蘇格拉底可以為了履行諾言而慨然赴死，現(xiàn)在輪到我們這九千多人了；
其二，他們會(huì)憤然違約，單獨(dú)訂了那條規(guī)定又怎么樣？現(xiàn)在我們就不執(zhí)行。古人云：餓死事小，失節(jié)事大；
可我們這九千多人偏偏要說：失節(jié)事小，餓死事大。其三，很多當(dāng)年的訂立者也很后悔，當(dāng)初賦予這一法律最高獨(dú)立性，是因?yàn)橛X得它對(duì)于社會(huì)發(fā)展實(shí)在是太重要了，誰知道會(huì)發(fā)生旱災(zāi)呢？其四，這九千多人中有兩千多人在30年前還沒有出生，或者還在讀幼兒園小班，并沒有參加當(dāng)時(shí)的全民立法工作；
他們就一個(gè)勁責(zé)罵自己的父輩：你們都是豬腦袋，把民主程序作為最高程序不是很簡單嗎？那樣既可以制定保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的法律，同時(shí)又留下了一定的靈活性以在意外情況發(fā)生時(shí)可以修改。不管改還是不改，決定權(quán)總是掌握在我們這九千多人手里�？梢坏┳屵@個(gè)法律具有了不受民主程序控制的獨(dú)立性，關(guān)系就顛倒了。本來我們可以使用民主程序來自己確定法律，我們是規(guī)范的主人，規(guī)范是我們的仆人；
現(xiàn)在這一規(guī)范具有了獨(dú)立性，不管我們愿意不愿意都必須遵守，那就是這一規(guī)范成為了主人，我們變成了仆人。自己自愿由主人變仆人，這不是犯傻就是犯病。唯一的得益者就是那些種糧大戶。有老者對(duì)這兩千多人說：當(dāng)初你們的父輩之所以這樣，是擔(dān)心你們看不清保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的重要性，所以幫你們把這一規(guī)范確定下來。這兩千多人說：父輩們也太不相信我們了，父輩們能看清什么規(guī)范重要，我們也能看清；
用不著把我們的事情包辦下來，那樣反而可能會(huì)把事情弄亂。

　　不管這一萬人爭論的情形如何，我想結(jié)果很可能是：在那旱災(zāi)的非常時(shí)期，肯定要實(shí)行非常政策，種糧大戶的私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)一定會(huì)讓位于大眾生存的需要，私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的永恒絕對(duì)性一定得不到當(dāng)時(shí)社會(huì)認(rèn)同，這種政策通過那一年的民主程序加以確認(rèn)。一年后，普降甘霖，風(fēng)調(diào)雨順，人人衣食無憂、豐衣足食。這時(shí)，大眾都認(rèn)為必須要恢復(fù)對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，以促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，從而促進(jìn)每個(gè)成員生活水平的進(jìn)一步提高。這一新共識(shí)立刻以民主程序獲得通過。

　　這時(shí)有人提議，為了使規(guī)范的運(yùn)行更為順暢，可以對(duì)私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的條款作出修改，一是肯定民主作為最高立法程序，任何內(nèi)容性規(guī)范都必須得到這一程序的確認(rèn)才具有合法性。二是肯定私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)具極重要意義，但不具超越民主立法程序的獨(dú)立性。這一提議有可能成為這個(gè)社會(huì)體的共識(shí)。

　　民主只是一個(gè)程序，究竟定出什么樣的規(guī)范則由當(dāng)時(shí)的人民在當(dāng)時(shí)決定，所以這一提議也意味著，每一代人的生活只能由這一代人自己安排，每一代人的社會(huì)規(guī)范只能由這一代人自己作出。以前的人沒有權(quán)力、沒有必要、也沒有可能為以后的人規(guī)定什么。以后的人可以繼續(xù)執(zhí)行前人制定的法律，也可以只做少許修改基本上仍是沿用以前法律，也可以大改以前法律；
可以因?yàn)楝F(xiàn)在的社會(huì)博弈狀況和以前一樣，所以不必修改；
也可以因?yàn)楝F(xiàn)在的社會(huì)情勢和以前有了很大不同，所以必須修改；
可以因?yàn)榭紤]到法律的穩(wěn)定性，在可改可不改的時(shí)候選擇不改；
也可以因?yàn)榭紤]到法律的與時(shí)俱進(jìn)性，在可改可不改的時(shí)候選擇修改；
可以像美國人一樣，憲法正文始終不改，所有修改都通過憲法修正案的形式；
也可以像法國人一樣，從19世紀(jì)以來已經(jīng)有了14部憲法。不管采取什么方式，作出什么決定，其決定權(quán)都只在當(dāng)時(shí)的國民手中。

　　總而言之，從以上兩點(diǎn)可以看出，雖然在某個(gè)時(shí)點(diǎn)A上，一個(gè)社會(huì)體可以把民主政制確立為最高程序；
但隨著時(shí)間的推移，該社會(huì)體完全有可能自我走向不完全民主乃至不民主，或者制定出不能達(dá)成博弈均衡態(tài)的社會(huì)規(guī)范。可是，這只能由這個(gè)社會(huì)體的全體成員去自我摸索、去自我糾正、去自我完善。他們的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)會(huì)告訴他們：不再堅(jiān)持民主程序的最高性，不能形成和擁有這一最高程序，或者在某些事項(xiàng)上不再用它作為最高程序，或者使用民主立法程序制定出了社會(huì)效應(yīng)不好的社會(huì)規(guī)范，那將都會(huì)對(duì)他們的利益造成更大的傷害。他們會(huì)經(jīng)歷或多或少的反復(fù)，會(huì)既有成功的經(jīng)驗(yàn)也有失敗的教訓(xùn)，他們會(huì)逐漸牢固樹立起對(duì)民主政制的信心，并且越來越善于通過民主程序制定出社會(huì)效應(yīng)很好的社會(huì)規(guī)范。如果在A時(shí)，有智者擔(dān)心以后發(fā)生變故就加上上述第一和第二點(diǎn)，那只會(huì)弄巧成拙。他們應(yīng)該做的是：始終呼吁大家保持民主的最高程序地位，同時(shí)通過民主程序盡量作出社會(huì)效應(yīng)更好的內(nèi)容性或者實(shí)質(zhì)性社會(huì)規(guī)范。

　　就程序性規(guī)范和內(nèi)容性規(guī)范的穩(wěn)定性和覆蓋面而言，一些內(nèi)容性規(guī)范的穩(wěn)定性較弱，持續(xù)時(shí)間較短，覆蓋的社會(huì)事項(xiàng)比較少，比如一些教育法規(guī)、一些商業(yè)法規(guī)、一些物業(yè)管理法規(guī)；
另一些內(nèi)容性規(guī)范則穩(wěn)定性較強(qiáng)，持續(xù)時(shí)間較長，覆蓋的社會(huì)事項(xiàng)比較多，比如私有產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，比如不得偷竊。而具最高立法權(quán)力的程序性規(guī)范一旦確立，則最為穩(wěn)定，持續(xù)時(shí)間最長，覆蓋的社會(huì)事項(xiàng)最廣；
民主就是這樣的程序性規(guī)范。這當(dāng)然不是說民主一旦確立，就會(huì)亙古不變，如果社會(huì)博弈的基本情態(tài)發(fā)生改變，民主程序也就會(huì)相應(yīng)改變；
或者說，如果建立民主程序的兩個(gè)必要社會(huì)條件尚未形成，則民主就不可能出現(xiàn)。

　　參考文獻(xiàn)：

　　1．《正義論》，羅爾斯著，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988年。正文，第80～83頁。

　　張曉群電子郵箱：xiaoqun_zhang@hotmal.com

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