〔摘要〕法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎或根源的綜合性的、指導性的價值準則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規(guī)范。如果我們省略其他的形式分類，則大體上可以把法律原則分為“非實定的法律原則”和“實定的法律原則”。通常情況下，兩者本身不存在矛盾，實定的法律原則是由非實定的法律原則轉(zhuǎn)化而來的。但有時人們必須從方法論的角度考察“非實定的法律原則”和“實定的法律原則”效力的優(yōu)先性，以及“非實定的法律原則”能否通過法律解釋或論證納入現(xiàn)行法律秩序的框架之內(nèi)。法律原則是否具有可訴性，是通過個案來加以驗證的，不能斷言法律原則自始即無可訴性。相反，在對法律原則有否可訴性進行實證檢驗之前，預設其在性質(zhì)上屬于具有可訴性的法律規(guī)范，是符合邏輯的。適用法律原則，需要三個條件：“窮盡規(guī)則”；
“實現(xiàn)個案正義”；
“更強理由”。法律原則適用的中介是法律解釋。在通過這個中介實現(xiàn)其“具體化”的過程中，排序方案不足取，也許采取“在個案中之法益衡量”的方法來解決法律原則的沖突，不失為一種可選的方案。

　　〔關鍵詞〕法律原理、實定的法律原則、法律原則的可訴性、裁判規(guī)范、價值專制

　　法律原則的適用是當代法哲學家們討論的熱點問題之一，也是法律實證主義理論和新自然法理論爭論的焦點。應當說，我國法學家對國際法哲學界的一系列爭論所做的反應總體上顯得較為遲緩。不過，近年來，國內(nèi)的法院在司法實踐中已經(jīng)面臨著“法律原則如何適用？”的難題，四川瀘州法院對“張學英訴蔣倫芳案”的判決（運用《民法通則》第7條之“公序良俗”原則認定黃某書面遺贈無效）引發(fā)報章廣泛的討論，這迫切需要法學理論界對該問題進行思考，做出更合理的、更具有學理性的解釋。否則，實務界就不能得到法學之智識和技術上的支持。那么，法官就會濫用自由裁量權，這將對我國現(xiàn)行法律秩序的安定性和法律適用的統(tǒng)一性造成損害，且無端增添未來司法改革的成本，加大建構良性的司法傳統(tǒng)的難度。茲事體重大，不可不察。

　　“法律原則如何適用？”是一個非常好的題目，也是一個復雜的論題。任何一個參與討論的人都應當思考或回答如下四個問題：

　　一、法律原則是否屬于法律規(guī)范？

　　所有的概念都可能在不同的語境中使用，法律原則（Principle of Law）自然也不例外。長期以來，法學者們并未認真地使用法律原則的概念，以至于造成理解上的模糊，減損了其在法學上和法律實踐上的應用價值。我想，要準確地使用此概念，應當首先澄清它的語義。而要做到這一點就必須討論其與法律原理、法律規(guī)則、公共政策或國家政策、法律規(guī)范等概念之間的聯(lián)系。

　　在用語上，法律原則與法律原理（Doctrines of Law，或簡稱“法理”）是有一定區(qū)別的：前者是被確認為法律規(guī)范內(nèi)容一部分的準則；
后者是對法律上之事理（拉丁文naturalis ratio，德文Natur der Sache）所作的具有說服力的、權威性闡述，是法律的公理或法律的教義、信條。法律原理可以構成法的非正式淵源，但只有被實在法接受為法律規(guī)范內(nèi)容的法律原理，才屬于法律原則。例如，“法律面前人人平等”，在沒有被國法正式確認之前，它被看作是法律原理（事實上，這個口號最早就是由公元前5世紀古希臘政治家伯里克利[Perikles]提出的政治主張），而法律確認之后則為法律原則（“人權原則”的形成方式亦大體相同）。這里，實在法的規(guī)定就成為兩者在形式和法源上區(qū)別的判準。

　　法律原則與法律規(guī)則之間的不同早已為法學者們所關注。其中，學者們最有價值的研究，是對兩者適用范圍和適用方式之差異的發(fā)現(xiàn)。學者們看到：在適用范圍上，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對從社會生活或社會關系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準則，具有宏觀的指導性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。在適用方式上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”（all-or-nothing fashion）應用于個案當中的：如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，那么，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法�；蛘咴撘�(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用[1]。而法律原則的適用則卻有所不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中的，因為不同的法律原則是具有不同的“強度”（weight，分量）的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。

　　正是由于法律原則具有上面的特性，它屬不屬于正式的法律規(guī)范就成為爭論的問題。堅持“唯有規(guī)則方屬于規(guī)范”的學者否認原則具有法律規(guī)范的屬性，在他們看來，規(guī)則窮盡了規(guī)范的內(nèi)涵和外延，法律規(guī)范（legal norm）體系就是法律規(guī)則(legal rule)體系，兩個概念通用，而且常常不過是同一用語的不同表達而已。與此相反，持“原則亦屬規(guī)范”的學者不同意將規(guī)范作狹義的理解，更不贊成將“規(guī)范”與“規(guī)則”完全等同。因為若規(guī)范等于規(guī)則，法律規(guī)范就完全變成了剛性的規(guī)則體系了，這種理解在實踐上缺乏證明力和解釋力（“疑難案件”的存在證明規(guī)則具有“違反計劃之圓滿性的漏洞”），而且可能產(chǎn)生消極的法律適用后果（例如，堅持嚴格規(guī)則主義，很可能犧牲“個案正義”）。

　　如果我們暫時采取后一種立場，也許可以把要討論的主題進一步推展下去，否則只好中斷爭論。所以，我們權且把法律規(guī)范看作法律規(guī)則和法律原則的上位概念，將國家通過制定或認可形成的一般行為規(guī)范，統(tǒng)稱為法律規(guī)范。其不僅包含法律規(guī)則，也包含法律原則。法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構形式具體規(guī)定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規(guī)范。法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎或根源的綜合性的、指導性的價值準則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規(guī)范。自然，這樣簡化的結(jié)論肯定不太令人滿意，但它并非是最難以論證的問題。

　　其實，公共政策或國家政策與法律原則之間的關系，才更需要說明。我們經(jīng)常在法學上將某些公共政策或國家政策也稱為法律原則，如我國憲法中規(guī)定的“依法治國，建設社會主義法治國家”的原則，“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”的原則，婚姻法中“實行計劃生育”的原則，等等。它們與所謂“公理性原則”（如法律平等原則、誠實信用原則、等價有償原則、無罪推定原則、罪刑法定原則等）相提并論。然而，政策到底能否視作原則，這關系到我們?nèi)绾慰创�法律原則。無疑，任何公共政策或國家政策都包含一定的價值，其中甚至隱含著某些公理性價值，但政策畢竟不是公理。若認為原則是由法律原理（法理）構成的，是由法律上之事理推導出來的，那么帶有規(guī)劃性和功利目標的政策顯然不完全符合這個標準。所以，嚴格地說，原則與政策有別。但人們一定要把政策稱為原則，那只是不嚴格地使用“原則”罷了。在法律適用上，兩者作為推論的條件還是應當加以區(qū)分的。

　　二、怎樣看待實定的法律原則與非實定的法律原則？

　　過去談法律原則，人們很少注意到其表現(xiàn)形式，也使問題的討論不甚明晰�！胺�律原則是怎樣表達的”，“誰表述了法律原則”，這些不純粹是一個學術問題，同時也是一個在實踐層面認真對待的問題。應該說，在歷史上，法律原則的表達形式是多種多樣的。

　　這里，我們首先遇到了一個哲學問題：法律原則是一種客觀精神，還是一種主觀精神，抑或兩者兼有？假如我們站在黑格爾哲學的角度，把法律原則看作是客觀精神與主觀精神的統(tǒng)一，那么這種統(tǒng)一并非是純粹邏輯的、直接的過程，其中包含著諸多差異的實現(xiàn)過程或現(xiàn)實性環(huán)節(jié)。從本體論講，法律原則首先是一種客觀精神，人類的整體或個體如何分有這些客觀精神，轉(zhuǎn)化為主觀精神卻有形式上和時間上的差別。換言之，人類并非在某個瞬間同時完全認識了所有的法律原則并立刻轉(zhuǎn)換成自己的理性認識和實踐行為。一般而言，總先有某些學者提出對法律原則的觀點、理論或?qū)W說，這些觀點、理論或?qū)W說在歷史上被普遍接受而變成法律原理，進而成為法律慣例。在實行成文法的國家，將這些被普遍接受的原理、慣例規(guī)定為法律條文，形成成文的法律原則，最后人們又將這些原則再運用于法律的實踐過程。這個過程是往返互動的、復雜的。該過程的具體細節(jié)不是此處討論的主題，但需要明確以下幾點：（1）法律原則是客觀存在著的，總是需要人們?nèi)ゲ粩嗟卣J識和把握。（2）由于法律原則有一定的認識依賴性（從實踐論上看，法律原則需要通過認識作為實現(xiàn)的中介），那么它們又總是與認識主體的價值觀點扭結(jié)在一起。所以，在不同的人類群體和人類歷史的不同時代，人們對什么是真正的法律原則會存在理論爭議，也就是說法律原則至少是可以論辯的。（3）即使那些被人類普遍接受的法律原則，在遭遇每個具體時代的實踐時也會呈現(xiàn)出實現(xiàn)程度的不同，有些時代的法律實踐在無限接近這些原則，有些時代則克減其實現(xiàn)的責任，有些時代的實踐甚至在完全背離這些法律原則。在此意義上，法律原則也同樣具有實踐依賴性。人類不斷通過實踐來充實每個作為概念框架的法律原則之意義（其中包括不斷揭示各原則的內(nèi)涵，修正以往法律原則的意義和根據(jù)現(xiàn)下實踐情境提出補充新的意義）。（4）法律原則的表達和存在形式不同，有的原則潛在于人們的意識之中，尚未形成系統(tǒng)的理論認識；
有些已形成觀念、學說或思想，尚未被實在法上升為正式的法定原則；
有些原則被習慣法、判例法所承認，尚未得到成文法或制定法的明文規(guī)定；
有些原則被成文法或制定法所規(guī)定，尚未體現(xiàn)為人們的普遍實踐行為。如此等等，不一而足。這里如果我們省略其他的形式分類，則大體上可以把法律原則分為“非實定的法律原則”和“實定的法律原則”[2]。所謂“非實定的原則”[3]，是指不是通過現(xiàn)行的實在法明文規(guī)定的法律原則，由于其處在自我存在的狀態(tài)，也可以稱為“自存的法律原則”，例如那些沒有被法律明確規(guī)定的“自然法原則”。與此相對應，那些通過現(xiàn)行法律明文規(guī)定下來的法律原則就被稱為“實定的法律原則”。

“非實定的法律原則”和“實定的法律原則”的區(qū)別和聯(lián)系才是職業(yè)法律家或法學家們應當傾心關注并認真討論的話題。從本質(zhì)上看，非實定的法律原則和實定的法律原則在內(nèi)容上或許沒有根本的不同，實定原則就是非實定原則的法律化，是上升為法律規(guī)定的法律原則（法定原則）。但由于它們的表現(xiàn)方式不同，其效力也就有了一定的差異。也可以這樣說，實定的法律原則屬于實在法（法律規(guī)范）本身的一部分內(nèi)容，非實定的法律原則屬于“超法律（超實在法）的”原則或“實在法之外的”原則。兩者的效力孰高孰低，不能簡單言之。通常情況下，兩者本身不存在矛盾，實定的法律原則是由非實定的法律原則轉(zhuǎn)化而來的。有問題的是，當實定的法律原則并未完全在實在法規(guī)定中達到意義飽和的要求，或者實在法律規(guī)范需要接受實質(zhì)的價值評價來確立其“法性”（Rechtscharakter）時，人們應當怎么辦？是通過法律之內(nèi)的解釋或論證來尋求實在法之合法性、正確性（Richtigkeit）的根據(jù)，還是把非實定的法律原則作為“高級法”（higher law）來檢驗法律之合法性、正確性？應當說，過去的法律實踐在處理這個問題上都有不盡如人意的地方。固守實在法之安定性優(yōu)先的實踐，很可能把實在法的效力絕對化，(點擊此處閱讀下一頁)排拒來自法律外的價值評價，其結(jié)果將法律變成了法律家專權的工具，甚或成為政治家行使專制暴政的“合法律性”基礎。而持正義原則（自然法原則）優(yōu)先的實踐，可能解決了某些“疑難案件”（hard cases）中實質(zhì)不正確、不公正問題，但同樣可能導致負面的后果：法律的安定性受到破壞。

　　如何使實在法受到非實定法律原則的評價、檢驗而又保持法律的安定性呢？要回答這個問題，就必須先從方法論的角度考察“非實定的法律原則”和“實定的法律原則”效力的優(yōu)先性，以及“非實定的法律原則”能否通過法律解釋或論證納入現(xiàn)行法律秩序的框架之內(nèi)。假如我們通過法律解釋或論證把“非實定的法律原則”作為根據(jù)來評價實在法而又保持現(xiàn)行法律秩序結(jié)構無實質(zhì)的改變，那么其安定性就得到維護，法律的正義性和法律的安定性沖突就能夠得到緩解。

　　在對待這個問題上，人們工作的平臺到底在哪里？是將非實定的法律原則作為評價的基地，還是把實定的法律原則和法律規(guī)則當做分析論證的出發(fā)點？專業(yè)的法律家和非法律專業(yè)的專家（道德學家或哲學家）可能有截然相反的選擇。不論人們的選擇有何不同，下面一點是必須要看到的：從法源的角度看，各種各樣的法源（法律淵源）具有不同的效力等級和效力范圍。在理論上，學者們通常區(qū)分所謂“正式的法源”（formal sources of law）與“非正式的法源”(nonformal sources of law)。前者是指那些可以從體現(xiàn)為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源，如制定法、判例法、國際條約和慣例；
后者是指那些尚未在正式法律文件中得到明文闡述但具有法律意義的淵源（資料或材料），如習慣、法理、公共政策或國家政策、道德信念、社會傾向等[4]。這種區(qū)分的意義在于“發(fā)現(xiàn)”或“獲取”法律適用之前提條件及其優(yōu)先順序。一般而言，當發(fā)生法源選擇的難題時，現(xiàn)代國家的法律明文規(guī)定處理的原則，即：先正式法源，后非正式法源。這不僅符合人類的認識論規(guī)律，且可以簡化法源選擇的復雜性，避免法律適用無謂的論證之累。例如，1907年通過的瑞士民法典和1929年中華民國政府制定公布的民法均規(guī)定，民事事件適用法規(guī)之順序為：有法律依法律；
法律未規(guī)定者，依習慣；
無習慣者，依法理。這就是職業(yè)法律家進行法律思維和法律推理的準則。法律家無論喜歡或不喜歡，無論是否抵牾自己的天性，都必須對法源的效力順序有一種認可的態(tài)度，即他們必須基于“內(nèi)在的觀點”接受實在法的規(guī)定和效力。法律家與專業(yè)外的法律思考者之區(qū)別在于他們始終不能完全游離于各個時代發(fā)生效力的實在法。法律家不能像哲學家或倫理學家一樣首先站在超實在法或?qū)嵲诜ㄖ�外的立場來批判法律，不能完全用道德的評價代替法律的評價，不能簡單地預先假設一切實在法都是“非正義的法”，是非法之法。法律家對法律的批評首先應當是“體系內(nèi)的”批評，實在法為法律家提供了思考的起點和工作的平臺，但同時也限制了法律家提問的立場和問題思考的范圍。法律家完全可以表達自己在法律上的個人之價值判斷，甚至像抒情詩人那樣呈展自己渴望無限接近天空的浪漫想象，但法律家不能像詩人那樣利用過度修辭的語言張揚自己的情感。他們?nèi)绻�不想讓自己的判斷和想象完全流于無效，那么他們就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業(yè)技術的要求，來邏輯地表達為法律共同體甚或整個社會均予認可的意見和問題解決的辦法。作為法律家之志業(yè)的法學應該擔當起這個職能。誠如德國法學家拉倫茨（Karl Larenz, 1903-1993）所指出的：“假使法學不想轉(zhuǎn)變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學，或者以社會哲學為根據(jù)的社會理論，而想維持其法學的角色，它就必須假定現(xiàn)行法秩序大體看來是合理的�！�…它所關心的不僅是明確性及法的安定性，同時也致意于：在具體的細節(jié)上，以逐步進行的工作來實現(xiàn)‘更多的正義’。誰如果認為可以忽略這部分的工作，事實上他就不該與法學打交道�！盵5]

　　若簡化上面的論述，“先正式法源，后非正式法源”實際上是說，不管法律的內(nèi)容實質(zhì)上正確與否，法律家均須優(yōu)先適用實在法上的規(guī)則和原則；
而不是首先在實在法之外尋求法律適用的根據(jù)（法理、公共政策或國家政策、道德信念、社會傾向）。假如實在法規(guī)則和原則在內(nèi)容上尚無明顯的不正確性，那我們只能假設其“大體看來是合理的”、符合正義標準的。法律家在沒有遇到實在法之法性判斷的難題時，其基本使命是最大限度地實現(xiàn)實在法的規(guī)范，不做添加或刪減，以維護法律之安定性。只有在實在法出現(xiàn)所謂的“漏洞”，甚至出現(xiàn)了實定法律原則的缺位（即當某個案件發(fā)生時，不僅沒有相應的法律規(guī)則，而且也無明文的法律原則予以適用）時，法律家才可以在現(xiàn)行法律秩序（實在法）之外尋求適用的依據(jù)，這些依據(jù)當然包括非實定的法律原則。在這里，非實定的法律原則可能作為非正式的法源起作用，作為法律解釋的資料或材料，彌補實在法規(guī)則和原則之不足。但它們只能在實現(xiàn)個案正義中發(fā)生影響力；
非實定的法律原則若要發(fā)生普遍效力，則必須通過國家正式的法律程序?qū)⒆陨磙D(zhuǎn)化為實定的法律原則或法律規(guī)則。

　　在特定時期，需要對實在法之實質(zhì)正確性進行評價，此時人們必須借助超法律的法或非實定的法律原則來作為評價的標準。依據(jù)此標準，那些“違背正義達到不能容忍的程度”的法律，就完全喪失了“法性”，不僅不能視為“非正確法”，它們本身甚至墮落成了“惡法”，成了“非法之法”[6]。但需要切記：對實在法作此評價并非檢驗法律是否正確的常態(tài)，宣布法律為非法也是非常極端的事例。不能將非實定的法律原則作為處理法律適用之復雜問題的“法寶”經(jīng)常使用，畢竟其自身在功能上是有缺陷的，而且使用非實定的法律原則可能導致法律安定性的喪失也是不得不加以考量的。

　　通過上述分析，我們看到：談法律原則的適用，區(qū)分“非實定的法律原則”和“實定的法律原則”是必要的。兩者均可以作為法律規(guī)則的評價標準，但“實定的法律原則”的評價是實在法之內(nèi)的評價（或“體系內(nèi)的評價”），“非實定的法律原則”的評價是實在法之外的評價（或“體系外的評價”）。即使如此，假如不是徹底否定實在法的法性，“非實定的法律原則”的評價仍然可以在現(xiàn)行法律秩序的框架之內(nèi)來展開。它們構成法官“續(xù)造法律”的法源，經(jīng)法官的發(fā)現(xiàn)、鑒別和論證的技術而進入現(xiàn)行的法律秩序體系。

　　三、法律原則是否具有可訴性？

　　“可訴性”（justiciability）是現(xiàn)代國家法律的一個重要特征。德國法學家赫爾曼·坎特洛維奇（Hermann Kantorowicz, 1877-1940）于1958年在英國劍橋出版的英文著作《法律的定義》中認為，法律必須是“被視為可訴的”（considered justiciable），它是規(guī)制人們的外部行為并可以被法院適用于具體程序的社會規(guī)則的總和[7]。按照這種理解，判斷法律是“書本上的法律”還是“行動中的法律”，關鍵在于考察這些法律是否具有“被任何人（特別是公民和法人）在法律規(guī)定的機構中（特別是法院和仲裁機構中）通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）加以運用的可能性”[8]。如果我們可以對“可訴性”這個概念再做適當?shù)难由�，那么它事實上包括兩個方面：（1）可爭訟性。即：任何人均可以將法律作為起訴和辯護的根據(jù)。法律必須是明確的、確定的規(guī)范，才能擔當作為人們爭訟標準的角色。（2）可裁判性（可適用性）。法律能否用于裁判作為法院適用的標準是判斷法律有無生命力、有無存續(xù)價值的標志。依此，缺乏可裁判性（可適用性）的法律僅僅是一些具有象征意義、宣示意義或敘述意義的法律，其即使不是完全無用的法律或“死的法律”（dead law），至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我們徑直可以把這樣的法律稱為“有缺損的、有瑕疵的法律”。它們減損甚至歪曲了法律的本性。

　　法律原則到底有沒有可訴性，這個問題同樣關涉對法律原則作何定性。假如說法律原則沒有可訴性，那么其屬不屬于法律規(guī)范就在理論上引起令一番的爭論。的確，在此點上，法律原則和法律規(guī)則是有一定差異的。人們可以說，所謂法律的可訴性主要是指法律規(guī)則的可訴性，無可訴性的法律規(guī)則就不能稱其為法律規(guī)則。但法律原則是否具有相同的屬性呢？毋庸置疑，在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件（情況）的共性；
其規(guī)定明確具體，目的在于削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的著眼點不僅限于行為及條件的共性，而且關注它們的個別性。其規(guī)范內(nèi)容比較籠統(tǒng)、模糊，它不預先設定明確的、具體的假定條件，更沒有設定明確的法律后果。它只對行為或裁判設定一些概括性的要求或標準（即使是有關權利和義務的規(guī)定，也是不具體的），但并不直接告訴人們應當如何去實現(xiàn)或滿足這些要求或標準。這些特點使人們有理由認為法律原則是由一些“波段寬度”（Bandbreite）[9]不定的規(guī)范構成的，是一些“彈性條款”或僅具象征、宣示功能的法律規(guī)定。

　　此處的關節(jié)點是如何理解“可訴性”。我們能否把法律的“可訴性”與法律規(guī)范規(guī)定的明細性完全劃等號呢？換言之，我們是否可以籠統(tǒng)地說，凡是規(guī)定明細的法律規(guī)范就是具有可訴性的，反之就是沒有可訴性的呢？顯然，這樣的結(jié)論是難以站得住腳的。其實，所謂“明細”只是一個相對的概念，沒有絕對明細的判斷標準。若追求絕對的明細，法律規(guī)則的內(nèi)容也是不符合要求的。在實在法的規(guī)定中，無論法律原則還是法律規(guī)則都可能存在缺乏可訴性的現(xiàn)象。我們只能說，從道理上講，法律規(guī)則應當比法律原則的內(nèi)容更明細（或者說，法律規(guī)則在功能上要求更為明細），它們之間存在著明細度上的量的差別。人們甚至可以對其明細度進行量化分析，列出其中不同的明細比率。但法律的明細性不等同于法律的可訴性，前者只是判斷后者的其中一個條件（此外，法律規(guī)定的正當性、合理性、確定性，法律體系的合邏輯性等等也構成法律可訴性檢驗的標準）。法律原則有無可訴性，還要看通過法律解釋技術能否把它們的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為對案件事實進行規(guī)范涵攝（subsumieren，subsume）的大前提。只有在每一個具體的個案中，我們于規(guī)范與事實之間尋求涵攝條件的“目光往返流動”（理解、解釋）過程中才能夠確定哪些法律原則是有可訴性的，哪些是無可訴性的�；蛘哒f，只有在涵攝過程中，我們才可以發(fā)現(xiàn)或確定法律原則內(nèi)容的細節(jié)：一些原本抽象、籠統(tǒng)、模糊的法律原則經(jīng)過解釋和論證而變得相對具體、相對確定、相對具有可操作性，此時法律原則逐漸顯露出自身的標準的明細性。而另一些所謂法律原則可能在個案中始終找不到解釋的基點、不能被細化為相對確定的、可以操作的標準而缺乏可訴性。

　　總之，法律原則是否真正具有可訴性，是通過個案來加以驗證的，不能斷言法律原則自始即無可訴性。相反，在對法律原則有否可訴性進行實證檢驗之前，預設其在性質(zhì)上屬于具有可訴性的法律規(guī)范，是符合邏輯的。否則，上面這個問題就根本不是一個真正的問題，那么，“法律原則如何適用”同樣也就沒有討論的必要和可能了。

　　四、法律原則適用中的難題何在？

承認法律原則屬于法律規(guī)范并具有可訴性這一點并不難，上面的分析已經(jīng)說明：（1）法律原則可以作為法律規(guī)則之規(guī)定和適用的指導準則；
（2）法律原則在個案中可以作為對某個具體的法律規(guī)則、法律制度的合理性、正當性或正確性進行評價的標準；
（3）法律原則可以作為實質(zhì)性標準，對整個實在法本身是否具有法性加以評判；
（4）在法律規(guī)則出現(xiàn)規(guī)制的“漏洞”時，(點擊此處閱讀下一頁)法律原則可以作為“法源”運用于案件事實的規(guī)范涵攝過程。

　　可以看出，在適用的過程中，法律原則具有三大功能：一是指導功能；
二是評價功能；
三是裁判功能。實現(xiàn)這三方面功能的條件、技術和方法有一定的區(qū)別。所謂法律原則的指導功能，是指法律原則在法律規(guī)則適用中為其提供“一般的法律思想”（allgemeiner Rechtsgedanken），指出規(guī)則的規(guī)制（Regelung）方式，明確法律規(guī)則意義的波段寬度，確定規(guī)則應用的界限以及優(yōu)先選擇法律規(guī)則的方式等。在這里，法律原則不直接作為大前提用于法律推理、論證或事實的規(guī)范涵攝，它只是解釋法律規(guī)則的資料或素材。法律原則輔助法律規(guī)則的適用，共同發(fā)揮法律規(guī)范的調(diào)整作用。所謂法律原則的評價功能，是指對法律規(guī)則乃至整個實在法之法性和效力進行實質(zhì)的評判，說明實在法及其規(guī)則是否有效、是否正確、是否公正的理由，揭示法律規(guī)則缺乏正當?shù)母鶕?jù)，指出法律規(guī)則的例外情形等等。假如評價是在法律規(guī)則適用的框架之內(nèi)進行的，那么法律原則自然不能直接作為法律推理或涵攝的前提發(fā)生作用；
假如評價是在法律規(guī)則適用的框架之外進行的，那這種評價很可能與法律原則的裁判功能的實現(xiàn)同時進行。所謂法律原則的裁判功能，是指法律原則直接作為規(guī)范標準用于案件的裁判過程，對案件事實進行涵攝。這是法律原則可訴性的根本點，但也是法律原則適用的難點，是法律實踐中真正的難題。

　　1）法律原則在什么條件下才能作為法官的裁判規(guī)范？

　　上已述及，法律原則不同于法律規(guī)則，后者有相對確定的行為規(guī)則（行為模式或權利義務的規(guī)定）和裁判規(guī)則（法律后果的規(guī)定：肯定后果和否定后果）。所以，從法理和邏輯上講，我們不可能不講情境優(yōu)先選擇法律原則作為法官裁判的依據(jù)。相反，愈確定、具體的規(guī)范愈有適用的優(yōu)先性，這不僅符合事物的性質(zhì)（Natur der Sache），而且也是人類的認識論和邏輯規(guī)律所要求的。況且，任何法律規(guī)范背后都有其不同的利益和價值基礎，法律原則所代表的利益和價值也不是在任何時候都優(yōu)越于法律規(guī)則所體現(xiàn)的利益及價值。法律原則在對法律規(guī)則進行實質(zhì)評價時同樣需要與支持法律規(guī)則的某個或某些原則進行比較，衡量它們所代表的利益和價值“分量”的輕重。那么，到底在什么情況下應當適用法律原則呢？這里提出三個條件和三個規(guī)則：

　　第一個條件：“窮盡規(guī)則”。在通常情況下，法律適用的基本要求是：有規(guī)則依規(guī)則�！胺�律發(fā)現(xiàn)”的主要任務是法官盡可能全面徹底地尋找個案裁判所應適用的規(guī)則。當出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情況下，法律原則才可以作為彌補“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)生作用。所以，從技術的層面看，若不窮盡規(guī)則的適用就不應適用法律原則。這可以表述為法律原則適用的一個條件規(guī)則：

　　“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。”

　　第二個條件：“實現(xiàn)個案正義”。在通常情況下，適用法律規(guī)則不至于要進行本身的正確性審查。但假如適用法律規(guī)則可能導致個案的極端不公正的后果，那么此時就需要對法律規(guī)則的正確性進行實質(zhì)審查，首先通過立法手段，其次通過法官之“法律續(xù)造”的技術和方法選擇法律原則作為適用的標準。這樣，我們就可以把這個條件用反面推論的方式確立為如下規(guī)則：

　　“法律原則不得徑行適用，除非旨在實現(xiàn)個案正義。”

　　第三個條件：“更強理由”。在判斷何種規(guī)則在何時及何種情況下極端違背正義，其實難度很大，法律原則必須為適用第二個條件規(guī)則提出比適用原法律規(guī)則更強的理由，否則上面第二個條件規(guī)則就難以成立。德國當代法學家、基爾大學法哲學與公法學教授羅伯特·阿列克西（Robert Alexy，1945—�。�對此曾做過比較細致的分析。他指出：當法官可能基于某一原則P而欲對某一規(guī)則R創(chuàng)設一個例外規(guī)則R’時，對R’的論證就不僅是P與在內(nèi)容上支持R的原則R.p之間的衡量而已。P也必須在形式層面與支持R的原則R.pf作衡量。而所謂有在形式層面支持R之原則，最重要的就是“由權威機關所設立之規(guī)則的確定性”。要為R創(chuàng)設例外規(guī)則R’，不僅P要有強過R.p的強度，P還必須強過R.pf。或者說，基于某一原則所提供的理由，其強度必須強到足以排除支持此規(guī)則的形式原則，尤其是確定性和權威性。而且，主張適用法律原則的一方（即主張例外規(guī)則的一方）負有舉證（論證）的責任[10]。顯然，在已存有相應規(guī)則的前提下，若通過法律原則改變既存之法律規(guī)則或者否定規(guī)則的有效性，卻提出比適用該規(guī)則分量相當甚至更弱的理由，那么適用法律原則就沒有邏輯證明力和說服力。據(jù)此，我們可以得出如下的條件規(guī)則：

　　“若無更強理由，不適用法律原則�！�

　　2）法律原則怎樣才能作為法官的裁判規(guī)范？

　　純粹的法律原則由于未明示人們的行為標準和法院的裁判標準（行為之法律后果），是很難直接適用于個案作為案件事實的涵攝規(guī)范的。所以，在怎樣適用法律原則上應當首先設定一個技術意義上的規(guī)則：

　　“若無中介，不得在個案中直接適用法律原則�！�

　　那么，什么是法律原則適用的中介呢？這就是法律解釋：“解釋乃是一種媒介行為，借此，解釋者將他認為有疑義文本的意義，變得可以理解�！盵11]若要適用法律原則，當然需要對此進行解釋。只有通過解釋，法律原則的抽象意義才變得相對具體，其模糊之處才會變得相對清晰。德國學者將這個過程稱為“法律原則的具體化”（Konkretisierung des Prinzips）[12]。這個具體化過程可以分為不同的階段：首先是要確定哪些法律原則是個案應予適用的規(guī)范；
其次，尋找這些有待適用之法律原則的“下位原則”（Unterprinzipien）[13]；
再次，依據(jù)法律原則，提出更強理由宣告相應的法律規(guī)則無效，同時建構新的法律規(guī)則或提出原法律規(guī)則的例外規(guī)則；
最后，法官考量受裁判之個案的具體情況，對建構的新法律規(guī)則或例外規(guī)則再作進一步的解釋，形成“個案規(guī)范”（Fallnormen），這才是真正的裁判規(guī)范（Entscheidungsnorm），有學者稱之為“技術意義的法條”（der Rechtssatz im technischen Sinne）[14]。

　　最理想的具體化過程，自然是從最上位的法律原則一步一步順利地推導出個案的裁判規(guī)范。然而，這種理想通常難以實現(xiàn)。具體化階段的每一步驟在邏輯上都是跨度很大的，推導和論證的負擔很重、也很復雜。其中，最困難的一步，是依據(jù)法律原則建構新的法律規(guī)則或提出例外規(guī)則。因為根據(jù)原則提出新的規(guī)則，實際上是將原則轉(zhuǎn)化為規(guī)則。這兩種法律規(guī)范之間能否轉(zhuǎn)換、如何轉(zhuǎn)換，不能夠以簡單的推導步驟加以證明。它需要更為精致的論證技術，而且最好通過立法程序來完成這個轉(zhuǎn)化。

　　3）法律原則與法律規(guī)則的沖突、法律原則相互之間的沖突如何解決？

　　法律原則的具體化過程并不簡單是一個“直線式的”、單一方向的邏輯推演過程，而毋寧是一個由眾多談話主體參與對話的邏輯論辯過程，一個對流的（相向流動，gegenlaufig）過程。在此過程中，一個法律原則只有通過主體之間的論辯和闡釋，通過原則與原則間、原則與規(guī)則間之意義的“相互澄清”（wechselseitige Erhellung）才逐漸綻露出自己的規(guī)范意義、相對明確具體的判斷標準以及自己適用的范圍和界限。

　　實際上，之所以要對原則與原則間、原則與規(guī)則間之意義進行“相互澄清”，是因為在法律適用中，在法律原則具體化的每個階段，都有一個難題需要解決，即：當它們之間發(fā)生矛盾和沖突時如何確立優(yōu)先選擇的標準？在此意義上，法律原則的具體化過程也是不斷排除它們的矛盾、確定優(yōu)先規(guī)則的過程。只有經(jīng)歷此排除矛盾過程的法律原則才有可能最終成為法官的裁判規(guī)范。

　　法律原則和法律規(guī)則間適用沖突的解決，上面已經(jīng)表述為三個條件規(guī)則，我們也可以把它們看做是排除其矛盾的三個優(yōu)先規(guī)則，茲不另述。

　　真正成為法學家們討論重點的是諸法律原則間矛盾的排除方法和尋找解決其沖突的優(yōu)先規(guī)則。應當看到：各個法律原則所反映的利益和價值不完全相同，例如有的原則強調(diào)安全和秩序，有的原則體現(xiàn)自由和個人自治，有的原則突出社會利益，有的原則保護個人價值，不一而足。所以，在適用的過程中法律原則間的沖突不可避免，例如，要保證社會正義原則的實現(xiàn)，在很大程度上就必須以犧牲效率原則作為代價；
同樣，在平等原則與自由原則之間、正義原則與自由原則之間也都會出現(xiàn)矛盾，甚至某些情況下還會導致“舍一擇一”局面的出現(xiàn)。能否找到一種清晰、便捷、科學并且一勞永逸的方案來處理這種矛盾，就成為法學家們的追求的夢想。

　　很自然，人們首先想到了通過排序的方式來確定法律原則的位階，建構法律原則體系的理想方案。假如能夠?qū)で笠环N方式把諸法律原則及其代表的利益和價值進行數(shù)量分析和綱目歸類，甚至建立法律原則及其所代表的利益和價值[15]的“門捷列夫式化學元素表”，那么似乎就能夠徹底解決法律原則之間適用的沖突問題。因為有了這張“化學元素表”，法官按圖索驥，就能夠確定每個法律原則的位序、構成元素、分量以及它們計量的方法。法律原則的適用變得像數(shù)學計算一樣精確和簡單。其實，盡管法學家不斷地在此方向上殫思積慮，至今尚未見到有人繪制出這張圖表。原因在于法學家很難像數(shù)學家那樣進行純思的公式推演，法律原則不能不在事實與規(guī)范之關聯(lián)維度上加以考察，并在其中考量它們之間的位序關系。假如我們僅在事實維度來思考原則的位序，那么有待通過規(guī)范剪裁的事實本身不能作為判斷法律原則先后高低的基準，毋寧說事實反過來求助于法律原則作為評價的標準。如果我們僅在規(guī)范維度來為法律原則排序，那么無論我們怎樣精確地確定原則計算的數(shù)值，都會成為一種“不及物”的空洞的運算，難以成為真正有價值的原則之沖突解決方案。而且，人為地為法律原則確定自始先后高低的位序，強調(diào)一些價值自始優(yōu)先于另一些價值，也還可能導致卡爾·施米特（Carl Schmitt）所言的“價值專制”（die Tyrannei der Werte）[16]。在此方面，我本人還是堅持認為，如果一定采取排序方案，那我們只能實現(xiàn)有限的目標，確立解決較為明顯的法律原則沖突的優(yōu)先規(guī)則：如“憲法的原則優(yōu)先于普通法律的原則”，“上位法律的原則優(yōu)于下位法律的原則”，“新法的原則優(yōu)于舊法的原則”，“后法的原則優(yōu)于前法的原則”。但這些都是非�；\統(tǒng)的，如果細究起來還需要分析所謂“新法”、“后法”的哪些原則與“舊法”、“前法”的哪些原則是可比較衡量的，不可比較衡量的原則之間很難排序。

既然排序方案不足取，那么也許采取“在個案中之法益衡量”的方法來解決法律原則的沖突，不失為一種可選的方案。法律原則與法律規(guī)則的決定性差異點在于，規(guī)則的適用是排他性的適用，規(guī)則之間發(fā)生沖突時二者必擇其一，(點擊此處閱讀下一頁)它們要么有效要么無效。當規(guī)則有效時，就必須按照規(guī)則的內(nèi)容去做，不多也不少。而原則卻不具有這樣的屬性，它們只能以“或多或少”的程度被實現(xiàn)。正像阿列克西所指出的：原則作為規(guī)范要求“應于事實及法律可能的范圍內(nèi)盡可能實現(xiàn)之”。因此，在諸原則相互矛盾的情況下，每一原則應向其他原則讓步，直到兩者都可以得到“最佳的”實現(xiàn)，此被稱為“最佳化命令”（Optimierungsgebot）[17]。對于那些不易徑直判斷其位序或雖大致可以確定其位序相同但尚不足以區(qū)分其效力先后的法律原則來說，采取此種“最佳化命令”方式解決它們的沖突應該說是可行的。依個案所涉“當下之具體情況”來衡量每個法律原則的分量輕重，就可以避免位序不明或雖大致可以確定其位序相同但尚不足以區(qū)分其效力先后的法律原則經(jīng)人為獨斷其價值秩序而可能形成的“價值專制”。當然，為了保證“在個案中之法益衡量”的方案真正得到實現(xiàn)，還應當在技術層面設立更明晰的衡量標準，例如“比例原則”，“必要性原則”，“最輕微侵害手段原則”，“盡可能最小限制的原則”，等等[18]。這些更明晰的衡量標準需要另文分述，茲不贅論。

　　在結(jié)束本文之際，作者對法律原則適用問題討論的意義再做一點延伸的評論。一個國家到底選擇什么樣的法律制度模式，是一個值得認真對待的大問題。假如說法律規(guī)則構成了法律制度之剛性部分，那么法律原則就構成了這種制度的柔性部分。當然，理想的法律制度是保持其法律制度之主體的剛性和硬度，同時也具有一定的柔性和開放度。在實現(xiàn)這個理想的過程中，法律原則適用的學理研究將會為法律制度的設計和司法裁判提供理論上的支持。正如德國法學家卡爾·恩吉施（Karl Engisch, 1899-1990）所言：“法學在人文科學中無與倫比的優(yōu)越性存在于：其并非立于法秩序之旁，亦非追隨其后，毋寧得直接參與法秩序本身及法律生活的形成。”[19]

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　　[1]美國法理學家德沃金（Dworkin）在說明這一點時，曾舉棒球規(guī)則的例子：在棒球比賽中，擊球手若對投球手所投的球三次都未擊中則必須出局。裁判員不能一方面承認三擊不中者出局的規(guī)則有效，另一方面又不判三擊不中者出局。這種矛盾在規(guī)則的情況下是不允許的。見[美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第43頁。

　　[2] 這里較為籠統(tǒng)地使用了“法律原則”一詞，按照德國人的習慣，這里的法律原則應稱為“法原則”，其包括“非實定的法律原則”和“實定的法律原則”。但法律原則容易使人們誤以為法律原則都是實在法所規(guī)定的原則。筆者認為，這里已經(jīng)加上了“非實定的”和“實定的”這樣的限定詞，足以說明我們要論述的問題。本著英國哲學家奧康的威廉之“思維經(jīng)濟原則”（“奧康的剃刀”：“如無必要，勿增實體”），就不再使用諸如“法原則”之類的概念，以免旁生枝蔓。

　　[3] 德國法學家約瑟夫·埃塞爾（Josef Esser）曾提出“前實證的原則”（vorpositive Prinzipien）的概念，與這里的“非實定的法律原則”所講的內(nèi)容大體相同。參見Josef Esser，Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 1956, S.52.也見〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年10月版，第19頁。

　　[4] See Edgar Bodenheimer, Jurisprudence：The Philosophy and Method of the Law, Harvard 1974, Chap. XV and XVI.

　　[5] [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年10月版，第77頁。

　　[6] 法律由于違背正義達到不能容忍的程度，則應被視為“非正確法”、“惡法”、“非法之法”。這個觀點是德國法學家古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Radbruch）提出的，其被后世稱為“拉德布魯赫公式”（Radbruchsche Formel）。見[德] 古斯塔夫·拉德布魯赫：“法律的不法與超法律的法”，載氏著：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年10月版，第170-171頁。

　　[7] Hermann Kantorowicz, The Definition of Law (ed. by A. H. Campbell ), Cambridge University Press 1958, p.76 ff.

　　[8] 王晨光：《法律的可訴性：現(xiàn)代法治國家中法律的特征之一》，載《法學》1998年第8期。

　　[9]關于法律規(guī)范之“波段寬度”的概念，見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年10月版，第24頁。

　　[10] Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S.79.轉(zhuǎn)引自顏厥安：《法與道德——由一個法哲學的核心問題檢討德國戰(zhàn)后法思想的發(fā)展》，載《政大法學評論》（臺灣地區(qū)）第47期。

　　[11] [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年10月版，第193頁。

　　[12] 同上書，第348頁。

　　[13] 以“法治國原則”為例，其包含一系列下位原則，諸如“依法行政原則”，“分權原則”，“法官獨立原則”，“法律聽證的權利原則”，“禁止溯及既往原則”等等。見拉倫茨，上揭書，第349頁。

　　[14] Fikentscher, Methoden des Rechts, 5 Bande, 1975-1977, S.181.

　　[15] 阿列克西從邏輯的角度對原則和價值之間的區(qū)別進行了分析，見Robert Alexy, theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985, S.133f.

　　[16] 見Robert Alexy, theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985, S.140.

　　[17] 轉(zhuǎn)引自[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年10月版，第349頁。

　　[18] 同上書，第279，285－286，353－355頁。

　　[19] 引自[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年10月版，第278頁。

　　〔作者簡介〕舒國瀅，男，1962年生，湖北隨州人，中國政法大學法學院教授，博士生導師。來源：清華法學bbs

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