農(nóng)村土地承包合同，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（或者村民委員會）作為發(fā)包方，與承包方之間就集體享有所有權或使用權的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水而等自然資源所訂立的承包經(jīng)營合同。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同制度大大提高了農(nóng)業(yè)勞動者的生產(chǎn)積極性，從而使家庭承包責任制成為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的基本經(jīng)營方式，成為黨在農(nóng)村的一項基本經(jīng)濟制度。農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權是指農(nóng)民或農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在法律規(guī)定的范圍內，依據(jù)承包合同取得對農(nóng)民集體所有或國家所有的依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地等農(nóng)業(yè)用地的占有、使用、收益和流轉的權利.可見2003年8月頒布的《農(nóng)村土地承包法》確立了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的物權的法律地位，并賦予了土地承包經(jīng)營者對土地的經(jīng)營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經(jīng)營權流轉的主要方式之一。土地承包經(jīng)營權抵押制度的確立，對于促進農(nóng)業(yè)、農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展、保障農(nóng)民生活和農(nóng)業(yè)資源的合理配置，都具有重大的意義。　

　　一、土地承包糾紛案件的類型　

　　1、發(fā)包方提前終止合同，承包方起訴要求繼續(xù)履行此類糾紛在村委換屆后表現(xiàn)更為突出。　

　　2、承包方因經(jīng)營不善，沒有取得預期利益，或取得利益過低，導致拖欠承包費�！�

　　3、在承包合同履行過程中由于物價上漲，土地使用價值提升等原因，致使原承包費過低，發(fā)包方要求提高承包費，雙方發(fā)生糾紛�！�

　　4、因婦女離婚、出嫁等原因未能取得承包地，從而引發(fā)糾紛。　

　　二、存在的問題及原因　

　　1、法律規(guī)定過于原則，可操作性不強。雖然《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》已頒布實施，但是由于實施時間較短，相關配套規(guī)定和司法解釋較少，往往土地承包案件又非常復雜，涉及到許多民間習慣、村規(guī)民約，審理中法官感到很吃力�！�

　　2、合同形式不規(guī)范，在對外承包土地時，基本上都能簽訂書面合同，而在具體經(jīng)濟組織內部都很少簽訂書面合同，只是幾個人用尺子一量，就算定下了。另外，土地管理部門很少頒發(fā)土地承包經(jīng)營權證書，發(fā)生糾紛時，雙方難以說清。　

　　3、訴訟中農(nóng)民的證據(jù)意識差，訴訟知識貧乏。農(nóng)民的文化素質法律意識整體偏低，在發(fā)生糾紛時不太懂得怎樣進行維權，在訴訟中經(jīng)常走彎路，無謂的增加訴訟成本�！�

　　4、村委的換屆選舉引起承包合同糾紛普遍存在�，F(xiàn)在農(nóng)村選舉制度在實行中不完善、不健全，競爭中混雜著家族勢力等非正常因素。新一屆村委上臺后，或因承包方是競選對手的人而進行打擊報復，或對前任村委工作不滿意，于是找種種理由，隨意解除合同或干脆不經(jīng)協(xié)商另行發(fā)包給他人，造成糾紛�！�

　　5、根據(jù)法律規(guī)定對外承包土地等重要事項需經(jīng)過民主議定程序，即由村民大會或村民代表大會，進行公開決定，但實際上村民大會或村民代表大會很難召開，更不要說民主議定重要事項了。因此許多土地承包沒有經(jīng)過此程序，有的甚至只是幾個主要的村干部決定后，就對外承包�！�

　　6、村組干部素質差，工作能力有限。在因人口變動需進行土地調調整時，不能正確理解政策規(guī)定，分地不均。并且，現(xiàn)行法律對村組干部制約過少。部分干部無所顧及，用手中的權力鉗制農(nóng)民，以此收受賄賂，索要錢財，或以權謀私搞暗箱操作，給自己的親友多分地、分好地�！�

　　土地承包經(jīng)營權的抵押權屬于擔保物權的范疇，同時，又是土地的他項權利的一種，是設立于土地的使用權之上的權利負擔，其具有擔保物權和土地的他項權利的雙重性質，故農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的抵押關系不僅要適用擔保法的調整，還要適用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《農(nóng)村土地承包法》等有關土地資源法律的調整。然而，現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權抵押制度仍處于雛形發(fā)展階段，許多的規(guī)定散見于上述法律之中，存在許多不科學、不完善、矛盾之處，且可操作性差，影響了其功效的發(fā)揮。本論文試就土地承包經(jīng)營權擔保中的若干問題進行探討，以期對將來完善農(nóng)村土地的承包經(jīng)營權抵押立法及實踐操作有所禆益。　

　　二、家庭承包取得的的土地承包經(jīng)營權可抵押性　

　　中國對集體土地使用權抵押采取嚴格限制的態(tài)度，根據(jù)《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押 ，同時中國實行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度，并采取家庭承包的方式 ，這樣就把家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權排除在可抵押的財產(chǎn)范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權抵押，而不應禁止�！�

　　1、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權允許抵押的理論基礎　

　　反對家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農(nóng)民的社會保障體系，而土地實際上給農(nóng)民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農(nóng)民用土地承包經(jīng)營權進行抵押，則有債權到期后，抵押人無力履行債務，實現(xiàn)抵押權時，而有使農(nóng)民“失去”土地之虞，亦即使農(nóng)民失去基本的生存條件。其實，允許農(nóng)民將家庭承包的土地承包經(jīng)營權抵押，這與保護耕地、保障農(nóng)民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權時，并不必然導致耕地流失和農(nóng)民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實行用途管制制度 ，實現(xiàn)抵押權時，土地承包經(jīng)營權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農(nóng)民的利益予以適當?shù)谋Ｗo，如立法時可以規(guī)定在抵押人喪失土地的承包經(jīng)營權后，享有耕地的優(yōu)先承租權 ，并對實現(xiàn)抵押權時土地承包經(jīng)營權受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農(nóng)地經(jīng)營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農(nóng)民基本生存條件的目的�！�

　　同時我們應該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場經(jīng)濟過渡，加速了與世界普遍的經(jīng)濟規(guī)則接軌，而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經(jīng)營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規(guī)模進行經(jīng)營，農(nóng)產(chǎn)品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩(wěn)定了土地的承包經(jīng)營權關系，刺激了農(nóng)民對土地投資的熱情，但在農(nóng)村，承包經(jīng)營的土地在農(nóng)民所擁有的財產(chǎn)里，占有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產(chǎn)的價值得不到充分的發(fā)揮，又無法找到其他合適的財產(chǎn)向金融機構抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經(jīng)營的土地用于發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)長期在低水平和簡單的生產(chǎn)結構中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農(nóng)民家庭承包的土地承包經(jīng)營權進行抵押融資，則使農(nóng)村土地的流轉加速，有助于土地向種田能手集中，促進農(nóng)村土地和勞動力兩大生產(chǎn)要素得到更為合理的配置，擴大農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的規(guī)模和產(chǎn)業(yè)結構的調整，提高農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)力水平，也有利于農(nóng)業(yè)在世界的農(nóng)貿(mào)市場上發(fā)揮比較優(yōu)勢�！�

　　另外，隨著中國城鎮(zhèn)化建設進程的加速，在今后的幾十年時間里，農(nóng)村人口將因此離開土地、離開農(nóng)村。在沿海商業(yè)發(fā)達的地區(qū)，農(nóng)民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產(chǎn)能力，實際上土地已成為一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權抵押，可以促使部分農(nóng)民擺脫土地的束縛，增加了轉營其他行業(yè)的機會，使這部分人口徹底的離鄉(xiāng)棄土，間接上也使農(nóng)民的土地保障轉為現(xiàn)金的保障�！�

　　可見允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權抵押，這是中國現(xiàn)代化進程現(xiàn)實的需要。　

　　2、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權允許抵押的法律依據(jù)　

　　依《土地管理法》第2條3款規(guī)定：“土地使用權可以依法轉讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權在內的土地使用權可以依法流通轉讓。這里所指的集體土地使用權，同時也自然包含通過家庭承包經(jīng)營而取得的土地使用權 ，該法雖沒有明確家庭承包經(jīng)營的土地使用權可以抵押，但“可以依法轉讓”則蘊含有對承包經(jīng)營土地的處分權， 而抵押同轉讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農(nóng)村土地承包經(jīng)營者對土地的處分權，則是承包經(jīng)營權物權化的必然結果 .　

　　首部規(guī)定土地承包經(jīng)營權抵押的是《農(nóng)村土地承包法》。但該法明確規(guī)定可以抵押的土地承包經(jīng)營權為通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的 ，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權，該法第32條規(guī)定：“可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉”。流轉方式里并沒有明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權抵押呢？其實不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應是允許的；
其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以轉讓，而實現(xiàn)抵押權的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經(jīng)營權轉讓，并就處分的價款優(yōu)先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規(guī)定的允許流轉方式的范圍。當然，因轉讓承包經(jīng)營權要經(jīng)發(fā)包方同意，而抵押則蘊含轉讓的風險，也應經(jīng)發(fā)包方同意方可進行�！�

　　如前所述，家庭承包經(jīng)營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經(jīng)營權進行抵押，勢必造成農(nóng)民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風險的增大，而且通過家庭承包經(jīng)營的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權實現(xiàn)時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時應對實現(xiàn)抵押權耗時的技術問題做出規(guī)定。同時，銀行可以通過建立土地承包經(jīng)營權的風險評價機制，對允許抵押的土地承包經(jīng)營權實行一定的限制，如規(guī)定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風險，而不應在立法上予以禁止�！�

　　三、對策及建議　

　　1、建議司法機關和各級行政部門盡快作出相應的司法解釋和與《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》相配套的規(guī)章制度，完善土地承包的具體實施意見、細則。以便為人民法院及時妥善解決土地承包糾紛提供充足的法律依據(jù)�！�

　　2、在立案中應注意把好立案關。我們認為，對于土地糾紛案件，法院只能受理侵權糾紛，對于要求村民待遇的訴訟和要求調整土地的訴訟應慎重對待，我們認為該類糾紛不屬法院主管的事項。村委委員會和村委小組是農(nóng)村村民自治組織，它代表村委管理屬于村民集體所有的土地，調整土地或要求分配土地屬于村民自治的事項，法院不應當也沒有權力去處理該類事項。目前，并不是所有矛盾糾紛法院均能行使審判權予以調整�！�

　　3、合理運用情事變更原則，由于土地承包合同成本回收期限較長，一般合同的期限都比較長，其間土地升值物價上漲等因素都可能出現(xiàn)，審理中應注意在保護雙方合法權益的情況下，充分考慮各種因素運用情事變更原則�！�

　　4、農(nóng)村土地糾紛，仍應當發(fā)揮政府的行政管理職能，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府要加強對村基層干部行為的監(jiān)督，對其不經(jīng)民主議定程序的行為及時介入，給予糾正�！�

　　5、加大對村組干部的培訓力度，提高其理解和執(zhí)行國家政策的能力，強化其法制意識，履約意識，減少糾紛的發(fā)生。各級政府要定期對村組干部進行培訓，聘請有關專家、學者授課。同時加大監(jiān)督力度對工作能力低下，群眾意見大的干部要堅決撤換�！�

　　6、進一步加強對農(nóng)村婦女的保護，貫徹男女平等思想。徹底消除人們思想中，那種“嫁出去的閨女潑出去的水”等陳舊思想�！�

　　7、充分發(fā)揮法官的“釋明權”，在訴訟中由于農(nóng)民法律、文化素質較低，理解能力有限，這就需要法官在審理過程中，就相關法律的理解、可能出現(xiàn)的訴訟后果等對當事人予以詳細的說明�！�

　　四、土地承包經(jīng)營權的消滅與抵押的沖突　

　　土地承包經(jīng)營權的消滅，是指出現(xiàn)某種法律事實時，土地的承包經(jīng)營者失去對承包土地的經(jīng)營權，在此情形下，若土地的經(jīng)營權已設定抵押，就會產(chǎn)生承包經(jīng)營權的消滅與土地承包經(jīng)營權抵押的沖突。因土地承包經(jīng)營權消滅的原因各異，其對抵押權的影響亦有所不同�！�

　　1、國家因公益目的征收承包經(jīng)營的土地　

　　在因公共利益的目的，建設需要占用農(nóng)地的，經(jīng)國家土地行政管理部門批準，將農(nóng)用地轉為建設用地的情況下，原集體土地使用權歸于消滅，因此，設定于該權利之上的承包經(jīng)營權的抵押權亦隨之消滅。抵押權作為物權的追及力在此不能發(fā)揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉讓時抵押權的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人并無過錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔賠償責任。顯然，這對抵押權人而言是顯失公平的。《擔保法》并沒有規(guī)定這種情況下抵押權人權利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規(guī)定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，(點擊此處閱讀下一頁)

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