河南省高級法院院長張立勇提出了一個觀點：法官穿上法袍，就和群眾保持距離了，因而他要求手下的法官脫下法袍，深入田間地頭。對此，我提出批評認為，維護法庭、法官的威儀，有助于法官實施正義。何兵教授大喝一聲：“法袍與正義無關”，穿法袍、敲法槌的做法，不過是“裝神弄鬼的形式主義”。

　　我不大敢確定，何兵教授是否的真的以為我以為，只要有了法袍與法槌，法官就會自動地實施正義。如果是這樣，我就不必爭論。以我對何兵教授的了解，我必須假定，他未必作如是想。那我們就可以理性地討論討論司法究竟要不要某些特定的形式。

　　何兵教授的文章傳達了一股厭惡“形式主義”的強烈情緒，他舉出一些例證來說明，司法的某些形式對于實現(xiàn)司法正義并無價值。只是，何兵教授所謂的“形式主義”究指什么？我未得其解。法官著法袍、敲法槌，確是一種形式。但這不是形式主義。一定取消法官用了幾年的法袍、法槌，才是真正的形式“主義”。

　　這種形式“主義”情緒，完全是緣于相關官員、學者沒有準確地理解司法在社會治理中的獨特性質（nature），把司法混同于其他社會糾紛解決機制。這樣的形式“主義”，其實恰恰沒有理解“形式”對于一個事物之為一個事物的根本價值。

　　在亞里士多德的形而上學中，形式是事物的本質所在。同樣是泥土，堆在地上是一種物，雕塑家賦予其以形式就成為一件藝術品。人同為血肉之軀，因為“形式”不同而有妍媸之分——女大學生們在找工作時對此當有感觸。所以，一個事物是什么，是由它的形式?jīng)Q定的。

　　司法部門與政府的立法、行政部門的區(qū)別就在于，它是按照某種特別的形式運轉的。司法與其他解決糾紛機制，比如調解、仲裁的區(qū)別，也在于它的獨特形式。這種形式，有多種表現(xiàn)，我能夠聯(lián)想到的是羅馬法或早期普通法中的“程式（form）”，或者是現(xiàn)代司法所強調的“程序（procedure）”。這些形式都要求，起訴狀具有一定格式，法庭的案件處理過程要遵循特定的規(guī)定，法庭審理過程也遵循一定的程序、議程。

　　所謂司法“形式”，其實是司法“制度”。法袍是一種也許并不那么重要的制度。它與法官席位、當事人席位的設置，與宣誓、與辯論程序等等，構成了法庭制度。正是這些形式，把法庭與議會會場、與市長辦公會、與田間炕頭的民間調解區(qū)別開來。

　　事實上，民間調解同樣有其特定的形式，因此而不同于縣官判案。對于舅父裁決兩個外甥之間糾紛的活動，各地就逐漸演進形成了習慣性規(guī)則、程序，包括由哪個舅父進行裁決，如何接待這個舅父，舅父應當如何主持議程，如何說話，如何裁決。如果舅父沒有一定的威儀，不遵守習慣性規(guī)則、程序，他所作出的裁決就很難被外甥和村民承認。

　　何兵教授給“形式主義”加了個“裝神弄鬼”的形容詞。不妨談談“裝神弄鬼”。在傳統(tǒng)鄉(xiāng)村，處理某些特別重大的糾紛之時，有所謂“開祠堂”之說；
兩個宗族在解決水權糾紛時，要舉行祭龍王的賽神會。今天的法庭當然用不著裝神弄鬼。但先人一點也不比今人愚蠢。他們之所以嚴肅地執(zhí)行這些裝神弄鬼的程序，一定另有原因在。推測起來，這些程序對于糾紛的處理具有十分重要的價值，那就是，以鬼神約束當事人說真話；
用鬼神強化裁決結果宣布者的權威，使當事人更信服地接受這個結果。

　　通過對歷史上各國法律史的研究也可以發(fā)現(xiàn)，法官通常要保持某種威儀，這其中自有某些深刻的邏輯在，這些邏輯當可構成司法制度、法庭制度設計的基本原理。當然，到現(xiàn)代，法官完全可以不戴假發(fā)、不穿法袍，但那些基本原理仍然有效。這個原理就是，要確保法庭實施正義，就需要某些某種特別的制度設計，以營造有利于實施正義的法庭氣氛。不論司法如何現(xiàn)代，司法活動絕不可能取消特定的形式性安排，也絕不可能演進到法官深入車間、田間，或盤坐炕頭拉家常的地步，那樣等于取消了司法。

　　司法必有自己的形式。這些形式不是虛文，而是智慧。包括法袍在內的司法的諸多形式，實際上是前人——包括外國的前人——在以司法途徑處理社會糾紛、限制權力的實踐中積累的智慧的結晶，它是今人解決訴訟的最經(jīng)濟的工具。司法的特定形式是法官發(fā)現(xiàn)司法正義的捷徑。沒有這些“形式”，法官就喪失了探究正義的工具箱。

　　形式永遠至關重要。在當下的語境中需要思考的問題僅僅是，法官們需要哪種形式：是突出司法之自然（nature）、讓司法發(fā)揮其獨特治理功能的形式？還是擾亂司法本性、抹殺司法的形式？

　　南方都市報，2009，3，17

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