馮先生當(dāng)初在《讀書(shū)》開(kāi)“政法筆記”專欄，以英美中古文學(xué)博士的筆意，言說(shuō)國(guó)內(nèi)法治領(lǐng)域的大小故事，真正稱得上“驚艷”二字。盡管在我看來(lái)，這些主要寫(xiě)給非法學(xué)專業(yè)讀者的法律文章，不如他在《萬(wàn)象》上那些離法律較遠(yuǎn)的文字更多風(fēng)采，更有滋味。這非是貶低他的法律文字，事實(shí)上無(wú)論馮象早年的名篇〈木腿正義〉，還是這本書(shū)中的〈所多瑪?shù)哪┤铡�、〈正義的蒙眼布〉等篇幅，就文章而言，都稱得上漢語(yǔ)法學(xué)隨筆寫(xiě)作的巔峰之作。法學(xué)界哪怕再多找一個(gè)馮象，都是找不出來(lái)的。

　　現(xiàn)在這本書(shū)是這個(gè)專欄的結(jié)集。只是這個(gè)“政法筆記”一語(yǔ)，乍一看像單位領(lǐng)導(dǎo)的一聲干咳，在讀者交頭接耳時(shí)跑出來(lái)裝正經(jīng)。記得我第一次在雜志看到這個(gè)名目，差點(diǎn)就因?yàn)橐尚氖堑烂舶度恢�作而跳過(guò)去不讀。馮文配上這個(gè)書(shū)名，有如上海的摩登女子抹口紅、著武裝，柳條腰上綁一條軍用皮帶。但馮象的專欄一路寫(xiě)下來(lái)，卻使這個(gè)書(shū)名具有了一種特殊的味道。因?yàn)閺闹锌梢钥吹健罢�法”一詞是如何通過(guò)言說(shuō)而發(fā)生些微改觀的。以此為象征，似乎可以用來(lái)回答關(guān)于法律如何移植的難題。馮象在序言中曾提到他寫(xiě)這個(gè)系列的初衷之一，就是不滿所謂的普法文章。什么是真正的“普法”？我的理解就是通過(guò)言說(shuō)去影響一種現(xiàn)實(shí)的語(yǔ)境。從這個(gè)角度看學(xué)者的言說(shuō)，其實(shí)和司法過(guò)程極其相似。法學(xué)家寫(xiě)的案子，和法官寫(xiě)的判決書(shū)都是必不可少的“具體法治”，是西法東漸和“法治本土資源”變遷的經(jīng)驗(yàn)環(huán)節(jié)。鑒于目前我們的法官多半寫(xiě)不好判決書(shū)，法學(xué)家撰文說(shuō)案更顯得尤其重要。

　　漢語(yǔ)語(yǔ)境下的“政法”二字，其實(shí)并不是“政治與法律”的縮寫(xiě)。因?yàn)闈h語(yǔ)的構(gòu)造承襲的是三綱五常的微言大義，兩個(gè)字放在一起就像兩位領(lǐng)導(dǎo)出場(chǎng)，表面是平列關(guān)系，其實(shí)多半是一種偏正結(jié)構(gòu)。甚至于有著語(yǔ)義上的越俎代庖。錢(qián)鐘書(shū)《管錐篇》中談過(guò)這個(gè)問(wèn)題，如“兄弟”指的是弟，而“禍�！闭f(shuō)的也多半是禍。錢(qián)先生說(shuō)這種詞義結(jié)構(gòu)的特征來(lái)自道家相對(duì)主義對(duì)國(guó)人的思維影響。這道理固然精辟，但我對(duì)這解讀還是不滿�！捌�義”與其說(shuō)和道家思維有關(guān)，不如說(shuō)恰恰是和儒家禮教一絲不茍的“差序格局”合拍的。因?yàn)闆](méi)有一種法律面前人人平等的觀念，也就沒(méi)有語(yǔ)法面前每個(gè)字平等的邏輯。

　　“政法”一詞其實(shí)也帶有偏義，而且來(lái)自古漢語(yǔ)的“本土資源”，并不是舶來(lái)詞。現(xiàn)代法治西學(xué)東來(lái)，在細(xì)微技術(shù)上今天已幾乎看不到一絲中華法學(xué)的遺跡。但奇怪的是今天我們談到法律領(lǐng)域，籠罩全局的仍然是這個(gè)老嫗般的“政法”二字。

　　我查二十五史，“政法”最晚出于梁武帝本紀(jì)，這位中國(guó)歷史上有名的梁武在辛亥年間謙虛的稱自己上臺(tái)后是“缺于治道，政法多昧”�！罢�法”與“治道”并舉，顯示出所謂“政法”只是指形而下的治器，不指形而上的治道。然后千年之下到了清末，慈禧于1905年先遣五大臣出洋考察政治，而后“置考政治館，擇各國(guó)政法宜于中國(guó)治體者，斟酌損益，纂訂成書(shū)，取旨裁定”。這時(shí)候的“政法”一詞就開(kāi)始超越形下之器，具有了“政體”變遷之義�！罢�法”云云，開(kāi)始彰顯出近代公法為綱、律法為目的三千年未有之大變局。其中綱舉目張的這個(gè)“政”字的語(yǔ)義，也有了公法化和憲法化的趨勢(shì)。照這樣發(fā)展下去，“政法”一詞最好的翻譯就應(yīng)該是constitutionalism（立憲政體或曰憲政）。

　　只是后來(lái)歷史的發(fā)展扭轉(zhuǎn)了這個(gè)語(yǔ)義變遷的可能性。由于嶄新的意識(shí)形態(tài)“治道”的崛起，“政法”二字就從由治器向治道的語(yǔ)義攀登中跌了回去，再一次回到“缺于治道，政法多昧”的形而下地位。同時(shí)“政”的概念也從清末以來(lái)的“公法化”，轉(zhuǎn)向了革命成功之后的“意識(shí)形態(tài)化”。隨著政法大學(xué)、政法委員會(huì)、政法戰(zhàn)線等名詞的流傳，“政法”就逐步成了一個(gè)被籠罩在意識(shí)形態(tài)之下的概念，成為一個(gè)特殊的“偏義復(fù)詞”。打個(gè)比方，我們?nèi)舭选罢�法”一詞看作一家學(xué)校，“法”就是它的校長(zhǎng)，是法人代表，而“政”呢，就是這家學(xué)校的黨委書(shū)記。至于誰(shuí)是一把手，則要取決于這家學(xué)校最近的改革。

　　我現(xiàn)在喜歡《政法筆記》這個(gè)書(shū)名。因?yàn)槲矣^馮象近年來(lái)的專欄寫(xiě)作，也和上述“政法”一詞的語(yǔ)義變遷趨勢(shì)相吻合，就是所討論的主題和作者的基本理念從形而下的、被意識(shí)形態(tài)空洞化的“政法”概念，開(kāi)始向著形而上的政法之道轉(zhuǎn)變，最后凸現(xiàn)為一種清晰的憲法或憲政的視野。馮象這一走勢(shì)大概從寫(xiě)〈它沒(méi)憲法〉開(kāi)始，盡管此文的觀念老實(shí)說(shuō)仍然相當(dāng)模糊，但這一走勢(shì)越到晚近越清楚了。尤其馮先生的專業(yè)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但他卻往往從對(duì)版權(quán)、商標(biāo)權(quán)的糾紛中看出權(quán)屬問(wèn)題的“憲法化”趨勢(shì)。如《修憲與戲仿》一文，從一篇小說(shuō)戲仿《沙家浜》引發(fā)的案子，分析到版權(quán)權(quán)益與“戲仿”者言論自由之間的關(guān)系。得出結(jié)論說(shuō)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題不能只在商法或私法的領(lǐng)域中解決，而最終必將訴之憲法或憲法的司法化。這個(gè)故事和蘇力講過(guò)的“邱氏鼠藥”的案子何其相似。我以前有一個(gè)看法，就是研討憲法有兩途，一種是從部門(mén)法往上走，一種是從政治學(xué)往下走。馮文屬于前者，盡管他由于文體限制和過(guò)于借重文學(xué)筆法帶來(lái)的自縛（這算馮象一個(gè)不太嚴(yán)重的弱點(diǎn)，所以我才說(shuō)《萬(wàn)象》上那些風(fēng)情文字是更純粹的馮象文章），分析上不免大而化之。但其義理與視野，卻超出蘇文太多。

　　我對(duì)這本書(shū)還有一個(gè)自認(rèn)得體的評(píng)價(jià)，就是“政法筆記”四個(gè)漢字，已因馮象先生的言說(shuō)，而在法律語(yǔ)境中、在每一個(gè)法學(xué)或非法學(xué)的讀者眼中發(fā)生了語(yǔ)義與觀感的良性流變。像馮先生在《戲仿》一文中所說(shuō)，“要把顛倒的一切，重新顛倒過(guò)來(lái)”。這也是霍姆斯法官所言“法律的生命在經(jīng)驗(yàn)，不在邏輯”這句名言對(duì)法律如何移植的啟示。因?yàn)樵谖已劾�，法律移植的成功之路必將是一條普通法的道路。先前蘇力把所謂“本土資源”與西方法治之間的對(duì)立過(guò)分戲劇化，其實(shí)他進(jìn)路有問(wèn)題，我們要反的并不是普適的法治，而是崇尚立法、膜拜立法的唯理化的大陸法特征，以及德國(guó)“（依）法治國(guó)”的形式法治模式。而在英美法和哈耶克這樣的自由主義者看來(lái)，法律在本質(zhì)上就是否定性的和經(jīng)驗(yàn)性的，是和司法而不是主要和立法密切相關(guān)。在洛克的假設(shè)里，未有國(guó)家之前的社會(huì)缺少的也并不是法律或權(quán)利，人們?nèi)狈Φ闹皇且粋�(gè)法官（如書(shū)中《取名用生僻字該不該管》等文，就從普通法和憲政的視野批評(píng)了立法至上）。

　　普世價(jià)值需要一個(gè)本土語(yǔ)境下的言說(shuō)過(guò)程和司法過(guò)程�！氨就临Y源”也勢(shì)必在這種言說(shuō)中發(fā)生著流動(dòng)不居的嬗變。只有在普通法的思維框架下才能避免把對(duì)“本土資源”的洞察變成對(duì)意識(shí)形態(tài)內(nèi)核與現(xiàn)實(shí)的辯護(hù)。這是我讀馮象此書(shū)的一個(gè)感慨，也是馮象與蘇力的一個(gè)區(qū)別。

　　看馮象的“政法筆記”，你會(huì)看出在今天“政法”的意思其實(shí)就是以憲法為綱。先秦諸子的文獻(xiàn)第一次出現(xiàn)“政法”，大約是《莊子內(nèi)篇》的“人世間”。當(dāng)時(shí)顏回談到“內(nèi)直外曲”，他說(shuō)“內(nèi)直者，與天為徒”，“外曲者，與人之為徒也”。這是指為人，但治國(guó)的道理也不外乎是。形而下的“政法”只是“外曲”之道。而法治要從“外曲”之器物走向“內(nèi)直”之道，就必須舍意識(shí)形態(tài)而取憲法，或作為憲法靈魂的消極的公民權(quán)利。最后孔子回答“大多政法而不諜”，這個(gè)“政”是“正”的通假字�？鬃诱f(shuō)的“政法”不是殺頭，是去糾正“法”或指糾正的方法。這個(gè)語(yǔ)義的源頭是很有趣的，盡管有穿鑿之嫌，但“政法”這個(gè)古老的詞匯，是否從一開(kāi)始就暗示了“違憲審查”的意思呢？如果這樣，馮象這本書(shū)就更名副其實(shí)了。

　　2004-2-17于成都紅照壁。

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