內(nèi)容摘要：征用是我國城市化、工業(yè)化獲取土地的主要方式。但不容忽視的是，現(xiàn)行制度設計存在很多缺陷：如征地范圍過寬、征地補償較低、受益主體模糊、征用操作不規(guī)范。這在一定程度上阻礙了“三農(nóng)”難題的破解。因此，有必要對征地制度進行考量，并重新規(guī)制。

　　關鍵詞：農(nóng)地 征用

　　誰動了農(nóng)民的奶酪？征地制度！我國現(xiàn)行憲法第10條明確規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用”。憲法地位的至高性使本條規(guī)定當仁不讓地成為政府進行土地征用的權力基礎和制定相關法規(guī)的法源。令人遺憾的是，盡管土地法等對土地征用作出了相應規(guī)制，但由于其制度設計的原則性、滯后性、不合理性，使得土地征用權力與農(nóng)民合法權利之間的激烈碰撞不能被有效阻卻。因此，有必要對土地征用中涉及農(nóng)民切身利益的重大制度重新審視和梳理。這樣才有助于羈束肆意擴張的權力，救濟被蠶食的權利。否則只會使農(nóng)民的境遇雪上加霜。

　　一、關于征用范圍

　　包括憲法在內(nèi)的所有關于土地征用的相關法規(guī)，無一例外地對公共利益語焉不詳，僅作了概括性的規(guī)定。這實際上為征用權的膨脹和濫用提供了可乘之機。所以，要合理界定征地范圍，就必須弄清何謂公共利益。一般認為，公共利益是指一定范圍內(nèi)不特定多數(shù)人的共同利益。在利益的認定上應防止兩種錯誤傾向：一是公共利益必須是與全體人員都直接有關，不與全體人員直接有關，就不允許征地，無端阻礙征地的進行；
二是以“不特定多數(shù)人”為幌子，把部分商業(yè)性用地納入公共利益范疇，以犧牲農(nóng)民利益為代價來滿足另外群體的商業(yè)利益，從而造成對農(nóng)民基本生存權的無情剝奪。

　　對公共利益用地范圍，我國現(xiàn)行法規(guī)采用的均是概括式規(guī)定，這種立法模式有很大弊端：首先是難以控制自由裁量權的任意行使，其次是征地范圍的隨意擴大不利于社會對土地這種稀缺資源的保護，最后是農(nóng)民的生存基礎可能會輕意地被剝奪。如果換成列舉式的話，明示的內(nèi)容很難囊括變化中的事宜。所以，為了適應社會發(fā)展，可由法律授權相關部門在法律空間內(nèi)基于公共利益的需要而行使征用權，表現(xiàn)在立法上就是采用列舉加概括式的立法模式。當然，為了防止行政機關濫用自由裁量權，應在法律中明確經(jīng)省級政府批準是相關事宜被界定為公共利益的前置程序，這不能有絲毫的僭越。否則，行政機關在行使自由裁量權的過程中若將公共利益的外延任意解釋，無限擴大征地范圍，那幺，已列舉的公共利益事項將會變得毫無意義。

　　對于公共利益以外的經(jīng)營性用地不宜實行征用，而應采用征購的方式獲得。筆者認為征購是指國家有關部門委托中介機構對擬購買的土地進行評估，然后以此為基礎，與農(nóng)村集體及農(nóng)民進行談判，從而將集體土地變?yōu)閲�有土地的行為。征購是一種特殊的買賣關系，是行政合同的一種類型，是權力因素與契約精神的有效結合。盡管在征購關系中相對人的意思表示要受到一定程度的限制，但從法律上說，它仍是行政主體與相對人意思表示一致的產(chǎn)物①，有利于對農(nóng)地產(chǎn)權及農(nóng)民利益的保護。對商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等私營性用地以及謀取投資回報的機場、鐵路、高速公路等建設用地，在符合土地利用總體規(guī)劃和用途管制的前提下，經(jīng)省級土管部門審批可對農(nóng)地按市價（非農(nóng)用途價格）征購，非農(nóng)用地可直接按市價征購，但需經(jīng)當?shù)乜h級以上土管部門審核批準。

　　二、關于征用補償

　　征地補償是征地行為過程中的核心問題，最易引起爭端。農(nóng)民是否支持征地，在很大程度上取決于補償是否充分、及時、有效。我國改革開放以來，通過低價征用農(nóng)民的土地，至少使農(nóng)民蒙受了2萬億元的損失，這一損失比改革開放前，國家通過工農(nóng)產(chǎn)品價格“剪刀差”，從農(nóng)民身上拿了6000——8000億元還多得多。廣大農(nóng)村和農(nóng)民為此付出了沉重的代價。征地補償運行中主要存在以下問題：一是征地補償?shù)�。我國土地征用補償一直把土地作為生產(chǎn)資料，而不是特殊商品對待，導致補償過低；
二是補償方式不統(tǒng)一。征地機關在行使征地自由裁量權的時候，出于征地效率等因素的考慮，對同樣情況的土地采取了不同的補償方式，公正與效率尚未得到較好的整合。這些補償過程中出現(xiàn)的問題，如果不妥善處理，極易引發(fā)以下問題：1、影響農(nóng)民收入的增加。近幾年來，為了破解“三農(nóng)”難題，國家竭盡了各種辦法來增加農(nóng)民收入，但令人不解的是以解決“三農(nóng)”難題為出發(fā)點的城鎮(zhèn)化，在征用土地過程中卻以犧牲農(nóng)民利益為代價，在使部分農(nóng)民增收的同時，卻又無端地“制造”了新的貧困群體，這真讓人匪夷所思。2、引發(fā)新的社會矛盾。一般每征用一畝地，就伴隨著1、5個農(nóng)民，這就意味著我國“失地農(nóng)民群體”將從目前的3500萬人左右劇增至2030年的1、1億人。專家估計，這其中將有5000萬以上的農(nóng)民處于既失地又失業(yè)的狀態(tài)。②他們失去的不僅是生產(chǎn)資料，更重要的是生存基礎。如果得不到妥善補償和安置，為了生存他們就會鋌而走險，危及社會。殊不知，生存權是最基本的人權。3、難以遏止土地浪費嚴重的現(xiàn)象。土地在我國是一種嚴重稀缺和不可再生資源，但在現(xiàn)實中之所以占而不用，多占少用的現(xiàn)象比比皆是，一個很重要的原因就是補償費用低。

　　馬克思指出：按照年收入的若干倍計算土地價格，是地租資本化的另一種形式③。而我國征用土地的補償卻不能真實體現(xiàn)土地價值，是非地租的不等價補償。所以，筆者認為，補償問題的解決首先依賴于補償標準的提高。補償標準的確定取決于兩個因素：一是補償?shù)幕鶖?shù)；
二是倍數(shù)。我國相關法規(guī)規(guī)定，征用土地的補償費按該土地被征用前3年平均年產(chǎn)值的若干倍計算。基數(shù)按3年的平均年產(chǎn)量來核定，這符合經(jīng)濟學原理和國際慣例。但問題在于是以糧食還是經(jīng)濟作物的產(chǎn)量來核算，對象不同，計算的結果會有很大的差別。隨著農(nóng)業(yè)結構的調(diào)整，許多地方大量種植經(jīng)濟作物的情況下，應考慮改用或部分使用經(jīng)濟作物的產(chǎn)量確定補償基數(shù)。對于倍數(shù)，按照有關規(guī)定，土地補償費和安置補助費的總和，不得超過土地被征用前三年平均年產(chǎn)值的30倍，這僅相當于普通公務員一兩年的工資收入，這種倍數(shù)純粹是把土地按被征用前三年的用途計算補償。筆者認為，應讓農(nóng)民分享土地征用后的級差收益，即應突破現(xiàn)行法律規(guī)定的倍數(shù)。其次要解決補償方式問題。無論是補償標準過低還是補償方式不妥當，表面上損失的是農(nóng)民的利益，從更深層次看，損及的是政府的利益。屆時政府將要為其過低的補償重新買單�，F(xiàn)實中，補償?shù)姆绞接袔追N：一是以現(xiàn)金補償；
二是留一部分農(nóng)地或蓋門面房；
三是土地作價入股。筆者認為，以現(xiàn)金一次性補償不妥。理由是若補償費發(fā)給農(nóng)民，某些農(nóng)民可能會在短時間內(nèi)用光；
若把錢留在村組，一則村組干部可能會腐敗，尤其是目前缺乏有效監(jiān)督的情況下；
二是村組將錢用于置辦企業(yè)、發(fā)展經(jīng)濟，因企業(yè)本身存在巨大的商業(yè)風險，屆時可能會血本無歸。若把錢買保險，從保險費領取的特殊性考慮，時下農(nóng)民拿不到錢，生存就存在問題。統(tǒng)籌考慮，應變“一次性補償”為“永久性受益”，而后兩種方式恰恰兼顧了眼前利益與長遠利益，所以各地可以大力推廣。為了規(guī)避農(nóng)民的短視行為，輕易將房子或股權轉讓，可對轉讓權利進行限制，即除非發(fā)生死亡事宜而需轉讓外，其它情形下的轉讓一律不辦理房子過戶登記和股東變更登記手續(xù)。

　　三、關于受償主體

　　我國法律規(guī)定，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地屬集體所有。依法理，征用法律關系中一方主體自然是集體。盡管土地承包法賦予農(nóng)民30年的承包權，并將其作為物權對待，但這也僅僅是他物權，與集體的自物權相比，其效力要低。所以，在征用受償中，受償主體自然是集體。但是從立法原意出發(fā)，集體也未必是全部補償費的最終受讓主體，而集體究竟是哪一級集體，在由集體作為受償主體后，究竟怎樣界定集體經(jīng)濟組織成員，這是亟待解決的兩個問題。

　　現(xiàn)行法規(guī)對農(nóng)村土地主體的模糊界定，給實際操作帶來了很大的困難。有的地方將農(nóng)村土地主體界定為村委會，有的界定為村民小組。主體的混亂，一方面為農(nóng)村土地承包關系發(fā)包方的確定帶來了困難，另一方面也為土地征用關系中征用對象的確定帶來了困難。筆者認為，從我國歷史沿革及土地占有的實際情況出發(fā)，我國80%以上的農(nóng)村土地為村民小組占有、使用、收益及依法處分，村委會無權在其所轄范圍內(nèi)調(diào)整土地，所以，農(nóng)村土地征用的受償方應以村民小組為原則，以村委會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體為補充。

　　土地征用費包括青苗費、地上建筑、構筑物費、土地補償費、安置費。土地上的附著物和青苗補償費歸附著物和青苗的所有權人。其它費用都支付給集體。被征用的農(nóng)村集體土地補償費參與分配的應當是集體組織成員。但在集體成員資格上存在一個認定問題。例如，在校大學生、現(xiàn)役軍人、出嫁女及在農(nóng)村仍占有土地的城市工作人員，其是否是集體成員。筆者認為，認定集體經(jīng)濟成員的依據(jù)應當以戶籍為一般原則，但又不宜將戶籍作為惟一依據(jù)，還應結合成員與集體經(jīng)濟組織的經(jīng)濟生活聯(lián)系等多種因素考慮。所以根據(jù)權利義務相一致的原則，如果戶口在被征土地所在集體，并且承包土地仍保留的，其應參與分配補償費。雖然戶口不在被征地，但在被征地仍有承包土地的，因我國現(xiàn)行農(nóng)村稅費基本上是按田畝征收，故在其履行義務的背景下，這些人當然應該有權參與補償費的分配。

　　在確定受償主體時，筆者認為還應考慮某一村民組的土地是部分還是全部被征用。如果是部分被征用，失去土地的農(nóng)民應多分補償費。因為部分農(nóng)民土地被征用后，30年承包期內(nèi)其必然喪失土地承包經(jīng)營權，而同組的其它農(nóng)民卻仍享有承包經(jīng)營權。此時，補償費若被全組農(nóng)民共同享有，這對失去土地的農(nóng)民是否公平？所以，部分農(nóng)民土地被全部征用后，在相關費用的分配上，其應成為真正的受益主體。

　　四、關于征用程序

　　我國無論是立法還是實務一直存在著輕程序的錯誤傾向，土地征用也概不例外。本來就對被征用土地農(nóng)民利益的保護比較脆弱，無序的征用更是使農(nóng)民殘缺的土地產(chǎn)權失去了保障并嚴重挫傷了農(nóng)民的民主政治權利。因此，必須高度重視土地征用中的程序問題，維護農(nóng)民的經(jīng)濟及民主政治雙重權利。筆者認為，土地征用中的程序應涵蓋行政程序和司法程序。

　　征地是國家運用公共權力割讓農(nóng)村土地所有權和農(nóng)民土地使用權的行為，即使農(nóng)民的土地產(chǎn)權被界定得相當清楚，國家仍然可以運用權力改革變權的歸屬。同時，農(nóng)村土地名義上屬集體所有，實質(zhì)上是被少數(shù)村組干部操縱，真正與土地有利害關系的農(nóng)民卻無話語權。因此，要想從行政程序上規(guī)范土地征用行為，必須限制兩個方面的權力：政府相關部門及村組的權力。我國法律規(guī)定土地征用必須遵循嚴格的程序，即先編制征地方案與農(nóng)用地轉用方案、補充耕地方案及供地方案同時報經(jīng)有批準權的政府批準，再由市、縣政府土地管理部門根據(jù)經(jīng)批準的土地征用方案，會同有關部門擬定征地補償、安置方案，予以公告聽取意見，然后報市、縣政府批準實施。加入WTO后，我國大力弱化行政審批制度，這是與時俱進的明智抉擇。但筆者認為，公正優(yōu)先、兼顧效率是行政法的一項基本原則，絲毫不能動搖。土地征用方面的審批制度不僅不能弱化，反而還應加強，畢竟土地征用事關農(nóng)民的生存基礎，牽一發(fā)而動全身。征用土地出讓之后能夠獲得極大的級差效益，這往往會成為有關政府及部門違法征用土地的誘因。有的地方出于種種考慮，擅自下放土地審批權、越權批準農(nóng)用地轉用、土地征用、土地使用權處置、違規(guī)擅自調(diào)整或變相修改土地利用總體規(guī)劃。這種做法應立即糾正。土地征用進行審批旨在防止權力的濫用，憑藉上級機關的力量對下級部門進行監(jiān)督。同時公示的目的也是為了聽取被征土地所有者和使用者的意見，滿足其知情權，提高征地透明度，防止暗箱操作。避免在法律上已虛擬化了的“農(nóng)民集體”再無端被利益集團以“國家”的名義進行的侵犯。我國農(nóng)村土地集體所有，一些農(nóng)民在完全不知情的情況下，土地就被村干部出賣了，而且，土地管理法規(guī)定，土地征用補償費歸農(nóng)民集體所有，而不是直接歸農(nóng)民。所以，在限制政府相關部門權力的同時必須相應地對村組干部在征地過程中的權力加以拘束。既然農(nóng)地產(chǎn)權使得農(nóng)民在法律上沒有資格作為土地交易的一方，無權參加討價還價，那就可以換視角從民主權利的角度來保障農(nóng)民經(jīng)濟權益的實現(xiàn)。一個很重要的舉措就是參照村治法的規(guī)定，實行村務、組務公開，進行民主決策。對征地補償方案的確定及補償費用的分配及使用，必須經(jīng)2/3以上村民或者村民代表的同意，尤其是只有少數(shù)農(nóng)民土地被征用的情況下，更有必要讓失去土地的農(nóng)民參與決策。否則可能是“崽賣爺田心不疼”。(點擊此處閱讀下一頁)

　　為了監(jiān)督征地使用單位對土地的使用，還應賦予失去土地的農(nóng)民向主管部門恢復耕種的申請權，在土地閑置一定期限后進行征用回轉，以提高土地利用效率。④

　　無救濟即無權利。我國土地承包法既然將賦予承包經(jīng)營權一般物權的特征，農(nóng)民完全可依物權的絕對性、排他性、優(yōu)先性來行使自己的權力，防止不法征地行為的發(fā)生。除了通過行政程序?qū)φ�府及村組的權力進行限制外，在遭受損害的情況下，還可通過司法途徑來救濟自己的權利。在征地行為中，容易引起爭端的往往就是征地補償費的分配。⑤ 最高法院2001年7月的批復指出：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，與其成員之間因受益分配的糾紛，起訴至法院，只要符合民訴法第108條之規(guī)定，法院應當受理”。所以，對于土地征用補償爭議，在窮盡行政程序（即請求人民政府或政府主管部門裁決）后可以通過司法訴訟程序解決。

　　五、關于民法草案第57條的修改及征用法的制定

　　2002年12月底，提交全國人大常委會審議的民法草案57條規(guī)定：因社會公共利益的需要，國家可以征收集體所有的土地，但應當支付土地補償費等費用。土地補償費等費用的分配辦法，應當經(jīng)本集體經(jīng)濟組織三分之二以上的成員或者成員代表的同意。筆者認為，基于前文的分析，57條應修改為：

　　國家基于公共利益的目的，并依照法律規(guī)定的程序，可以征用農(nóng)村集體的土地。所謂公共利益是指國家投資的各類重點建設項目（例如水利建設項目），能源、供電、供水、供暖等公用事業(yè)和其它市政建設項目，國防事業(yè)，教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境保護、城市建設等社會公益事業(yè)，各級國家機關建筑用地以及法律規(guī)定的其它公共利益。

　　國家征用農(nóng)村集體土地應對集體及農(nóng)民予以公平的補償，并將征用方案及補償方案及時公示。

　　征用不得用于商業(yè)目的。經(jīng)營性用地只能通過征購的方式進行。

　　對民法草案進行修改，是符合我國國情的一種現(xiàn)實選擇，但不能最終解決問題。即使《民法草案》對土地征用規(guī)定得較為科學、規(guī)范，但由于征用行為本身的行政特性決定了體現(xiàn)平等民事主體法律關系的民法不可能將土地征用規(guī)定得過于詳細。另外，在現(xiàn)實中我國關于土地征用方面也制定了許多行政法規(guī)如《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》、《長江三峽工程建設移民條例》，這些法規(guī)的制定無疑為土地征用行為的發(fā)生提供了很好的依據(jù)，但畢竟其是行政法規(guī)，效力較低，且每搞一個工程就制定一個法規(guī)，標準不統(tǒng)一，操作中易引起混亂，不能保證公正與效率。故參照國外的立法例，應制定單獨的征地法，以衡平土地所有者、使用者及征用者各方的利益。到底是叫征用法，還是叫征收法呢？筆者認為，基于以下原因，應叫征用法較為適宜：（1）征收體現(xiàn)的是無償，一般體現(xiàn)為剝奪、充公、沒收，征用則是有償，征地實際上應補償農(nóng)戶費用，其當然是有償，不能無償取得；
（2）征地改變土地所有權，而征用既可能改所有權，又可能改變使用權，所以征用包括征收；
（3）征用的提法較征收普遍。新加坡、法國等國征地方面都叫征用法，而我國相關法規(guī)中一般采用的是征用的表述，且為民眾所熟知和運用；
（4）我國憲法使用的是征用，叫征用法能與憲法的規(guī)定相呼應。

　　本文主要參考文獻：

　　① 楊海坤《中國行政法基礎理論》。中國人事出版社，190——191頁。

　�、� 包永輝、陳先發(fā)“亂征地引發(fā)無地無業(yè)之憂”，載《了望》2003、6

　�、邸恶R克思恩格斯全集》第25卷，第703頁。

　　④ 郭潔《土地資源保護與民事立法研究》，法律出版社，第311頁。

　　⑤李傲、夏軍“試論我國行政補償制度”，載《法學評論》，1997、1

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