看看這幾天的人民網(wǎng)，筆者在新京報(bào)9月7日發(fā)表的《有必要判處王斌余死刑嗎？》幾天來在其《觀點(diǎn)》欄目文章中一直排行第一，絕大多數(shù)網(wǎng)友支持不對(duì)王斌余判處死刑，形成這種看法，是公眾對(duì)王斌余殺人的原因、社會(huì)經(jīng)歷綜合考慮的結(jié)果，表達(dá)了社會(huì)正義的聲音。正義是人們的一種內(nèi)心感受，無法用邏輯推理來準(zhǔn)確論證，公眾輿論是在具體案件中正義標(biāo)準(zhǔn)的最好說明。

　　但是，相反的意見認(rèn)為，社會(huì)同情影響司法會(huì)形成“輿論審判”，妨害司法獨(dú)立，破壞我們剛剛起步的法治進(jìn)程，這種擔(dān)心不是沒有道理，但是對(duì)“輿論審判” 存在一些誤解。我們通常所說的防止“輿論審判”是針對(duì)事實(shí)是否成立而言的，對(duì)于事實(shí)問題確實(shí)要理性，要盡量隔斷公眾對(duì)司法裁判的影響，因?yàn)檎嫦嘀挥幸粋�(gè)，法官不應(yīng)當(dāng)有自由裁量權(quán)，有就是有、無就是無、疑則從無，不因公眾的影響而違背事實(shí)，把有判成無、把無判成有。

　　但量刑則不一樣，它是法官獨(dú)立審判與社會(huì)公眾的意愿相結(jié)合的產(chǎn)物。

　　以美國量刑程序來看，之所以要把量刑程序分離出來，不僅是因?yàn)榕銓張F(tuán)不懂適用法律的原因，還因?yàn)榱啃虝r(shí)會(huì)考慮包括犯罪人犯罪原因、身世、受教育狀況、社區(qū)評(píng)價(jià)在內(nèi)的“量刑調(diào)查報(bào)告”（The Pre-sentence Investigation and Report 簡(jiǎn)稱PSI ）；
我國北京門頭溝法院的“量刑引入社會(huì)評(píng)價(jià)”制度和青島市法院實(shí)行的量刑前“人格調(diào)查制度”都包括社區(qū)意見，事實(shí)上包括調(diào)查民意。陳興良教授認(rèn)為“人格調(diào)查制度可以先在未成年犯罪審判中試行，不斷地總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，逐漸完善，在條件具備的情況下，推廣到所有刑事案件�！�

　　在美國的死刑案件裁判中，無論被告人是否放棄陪審團(tuán)的事實(shí)處理權(quán)利，在事實(shí)審理之后，都必須由陪審團(tuán)決定是否處以死刑。在所有案件中，無論是否有量刑答辯，在有罪裁決之后，只要是一級(jí)謀殺案件，必須進(jìn)行加重還是減輕刑罰的聽證。在聽證時(shí)，個(gè)人的經(jīng)歷、個(gè)人與家庭的關(guān)系、犯罪時(shí)的特殊處境都應(yīng)當(dāng)加以考慮。聽證的參加人員和作證人員也不光是“知道案件情況的人”，還包括“知道被告人的情況”（被告人的經(jīng)歷、處境等）的人，包括同情和不同情被告人的人。這些人都對(duì)案件的量刑產(chǎn)生影響。

　　在沈陽黑社會(huì)頭目劉涌的案件的審理中，有的專家指責(zé)最高法院對(duì)劉涌處以死刑是社會(huì)輿論施加影響的結(jié)果，認(rèn)為這是不正當(dāng)?shù)乃痉�。但是我認(rèn)為，劉涌之死是輿論對(duì)量刑施加影響，而沒有對(duì)事實(shí)是否成立施加影響，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的評(píng)論是建立在法院已經(jīng)認(rèn)定劉涌指使殺人的基礎(chǔ)上。至于專家意見中所謂刑訊逼供而導(dǎo)致證據(jù)存疑的問題，這是法官在事實(shí)認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的。如果有錯(cuò)，就錯(cuò)在法官應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持非法證據(jù)排除原則和疑罪從無原則；
如果（這要強(qiáng)調(diào)）法官在這兩個(gè)問題上沒有錯(cuò)，則在認(rèn)定了殺人傷害事實(shí)成立的基礎(chǔ)上，是否處以死時(shí)，輿論施加壓力、最高法院尊重民意，都是正確的。

　　對(duì)專家的“輿論審判”導(dǎo)致劉涌處死刑的結(jié)果之說，我們還可以這樣反問專家們：在劉涌案辯護(hù)過程中，辯護(hù)方組織了由專家組成的論證會(huì)并向媒體頌，這樣的論證會(huì)所形成的影響難道不是輿論審判嗎？它甚至于比一般公眾的輿論的影響力更大。只不過專家輿論與民眾輿論博弈的結(jié)果是最高法院尊重了普通民眾的意愿而已。

　　王斌余案件也是如此，公眾的討論是建立在法院已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)的基礎(chǔ)上，沒有對(duì)事實(shí)問題這一由獨(dú)立的法官自由心證的問題提出質(zhì)疑（當(dāng)然民眾也有權(quán)提出質(zhì)疑，只不過法律應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)合理的程序防止法官受到影響，如美國的“封閉陪審團(tuán)”、大陸法系國家的集中審理制度）。法院考慮他的犯罪原因和民眾評(píng)價(jià)去量刑，是一種正當(dāng)?shù)淖龇āＴ诖税钢�，我們沒有看到關(guān)于法院是否進(jìn)行了量刑調(diào)查、考慮了“社會(huì)評(píng)價(jià)” 的報(bào)道，因?yàn)榱啃陶{(diào)查目前只是在一些地方進(jìn)行試點(diǎn)，而且針對(duì)的對(duì)象也是未成年人犯罪。但是，在二審法院量刑時(shí)尊重民間的呼聲，對(duì)王斌余不處以死刑，也可以說是對(duì)目前我們?nèi)狈α啃搪犠C制度的一種補(bǔ)救。

　　參考資料：

　　1．Sentencing，Sixth Judicial District Court

　　，http://www.co.bannock.id.us/sentenci.htm。

　　2.北京門頭溝法院對(duì)未成年人量刑引入社會(huì)評(píng)價(jià)，2005年07月07日， http://news.xinhuanet.com/legal/2005-07/07/content_3185213.htm.

　　3.人格調(diào)查制度的法理考察 ，陳興良 http://www.legaldaily.com.cn/gb/misc/2003-06/03/content_29949.htm）

　　4.The Presentence Investigation and Report (PSI) , http://www.hmichaelsteinberg.com/thepresentencereport.htm。

　　5.劉涌案之司法政治化與一般性殺劉輿論解讀，蕭瀚， http://www.lawintsinghua.com/content/content.asp?id=911。

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