內(nèi)容摘要：法學(xué)既是文本學(xué)，也是規(guī)范學(xué)，故爾如何對(duì)待憲法文本也是一個(gè)如何對(duì)待規(guī)范的問題。在此問題上形成了形式主義憲法學(xué)和實(shí)質(zhì)主義憲法學(xué)兩種理論流派。它們分別關(guān)注文本與現(xiàn)實(shí)，其方法分別屬于法學(xué)和社會(huì)學(xué)。兩種方法各有利弊。為此，各國(guó)發(fā)展了具有本國(guó)特色的解決二者沖突的理論。在我國(guó)，需加強(qiáng)形式主義的、法學(xué)的憲法學(xué)理論，克服不以實(shí)定憲法概念而以現(xiàn)實(shí)需要為出發(fā)點(diǎn)的社會(huì)學(xué)思維定勢(shì)，成就憲法學(xué)的法學(xué)性格，增進(jìn)憲法規(guī)范的權(quán)威。

　　關(guān)鍵詞：憲法文本、形式主義、實(shí)質(zhì)主義、規(guī)范、現(xiàn)實(shí)

　　到底誰(shuí)應(yīng)說(shuō)誰(shuí)？是以憲法文本所載明的規(guī)范去評(píng)說(shuō)現(xiàn)實(shí)，還是以具備合理性的現(xiàn)實(shí)去評(píng)說(shuō)憲法文本規(guī)范？這是一個(gè)問題。鑒于法學(xué)既是文本學(xué)，[1]也是規(guī)范學(xué)，[2]法律文本被視為法律概念和法律規(guī)范的形式表現(xiàn)，起著指引、評(píng)價(jià)和控制實(shí)踐的作用，故爾如何對(duì)待憲法文本也是一個(gè)如何對(duì)待憲法規(guī)范的問題。[3]在此問題上，法律實(shí)證主義憲法學(xué)和社會(huì)實(shí)證主義憲法學(xué)即為兩端，它們像兩條并行的河流，各有其源頭和發(fā)展。

　　一、形式與實(shí)質(zhì)

　　法律實(shí)證主義憲法學(xué)與社會(huì)實(shí)證主義憲法學(xué)，[4]也可稱為形式主義憲法學(xué)與實(shí)質(zhì)主義憲法學(xué)、或法學(xué)的憲法學(xué)與社會(huì)學(xué)的憲法學(xué)，其區(qū)分來(lái)源于對(duì)憲法概念性質(zhì)的界定。[5]因憲法現(xiàn)象兼具政治性與法律性，當(dāng)把憲法視為政治事實(shí)時(shí)，便產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)主義的憲法學(xué)或社會(huì)學(xué)意義上的憲法學(xué)；
當(dāng)強(qiáng)調(diào)憲法的法律屬性時(shí)，便產(chǎn)生了形式主義憲法學(xué)或法律實(shí)證主義憲法學(xué)。[6]

　�。ㄒ唬┓�律實(shí)證主義憲法學(xué)

　　由于早期憲法學(xué)依賴國(guó)家學(xué)和政治學(xué)，幾乎在不同國(guó)家的不同時(shí)期，憲法學(xué)都曾經(jīng)歷了一個(gè)掙扎于哲學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)和歷史學(xué)等學(xué)科的研究方法中不能自拔的階段。很長(zhǎng)一段時(shí)間，確立法學(xué)方法上的憲法學(xué)成為不同國(guó)家不同時(shí)期憲法學(xué)家的學(xué)術(shù)志向和理想，形式主義憲法學(xué)一度成為標(biāo)舉憲法學(xué)科學(xué)性的旗幟，并成為判斷學(xué)科獨(dú)立與否的標(biāo)志。

　　決定形式主義憲法學(xué)的因素主要是憲法現(xiàn)象的產(chǎn)生、成文憲法的出現(xiàn)、憲法學(xué)職業(yè)學(xué)術(shù)群體的形成和憲法的司法實(shí)施。近代意義上的憲法現(xiàn)象出現(xiàn)于17世紀(jì)，以英國(guó)1689年的“光榮革命”為標(biāo)志，這一時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于私法。成文憲法則以美國(guó)1787年憲法為開端。這兩個(gè)因素決定了此前不可能有以實(shí)證憲法為依據(jù)開展研究憲法現(xiàn)象的條件。一批專以憲法學(xué)研究為志業(yè)的學(xué)術(shù)群體的出現(xiàn)與前兩個(gè)因素的綜合，是法學(xué)方法的形式主義憲法學(xué)產(chǎn)生和發(fā)展的條件和動(dòng)力。憲法學(xué)學(xué)術(shù)群體的出現(xiàn)與憲法學(xué)這門課程的設(shè)立時(shí)間有關(guān)。作為在大學(xué)開設(shè)的一門課程，憲法學(xué)在各個(gè)國(guó)家出現(xiàn)的時(shí)間很晚。歐洲大陸在大學(xué)開設(shè)憲法課程首推法國(guó)巴黎大學(xué)，時(shí)間為19世紀(jì)中葉。1835年，巴黎設(shè)立了憲法教習(xí)，但到了1851年（拿破侖三世政變后），這個(gè)教習(xí)又被取消了，1879年又才設(shè)立了一個(gè)新的教習(xí)。直到1885年，學(xué)者布特米（Bountmy）還在那里悲嘆：“公法的這個(gè)最重要的分支在法國(guó)受到了冷落�！盵7]至20世紀(jì)初年，法國(guó)憲法方面已是名家輩出，如狄驥、埃斯曼、奧里烏等。德國(guó)直到第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束至魏瑪憲法，才有憲法學(xué)這門課。此前，憲法學(xué)或?qū)儆趪?guó)法學(xué)，或成為傳統(tǒng)政治學(xué)或者國(guó)家學(xué)[8]的主要內(nèi)容。早在魏瑪憲法之前的俾斯麥憲法時(shí)期，即1871年帝國(guó)憲法時(shí)期，當(dāng)時(shí)的國(guó)法學(xué)大師拉班德就極力主張樹立法學(xué)方法意義上的國(guó)法學(xué)研究，認(rèn)為應(yīng)以實(shí)定概念為依據(jù)，分析法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以與政治學(xué)意義上的事實(shí)關(guān)系區(qū)別開來(lái)。這里的實(shí)定概念就是憲法文本上的憲法概念。拉班德的目的是使國(guó)法學(xué)成為更徹底地形式的、論理的、構(gòu)成的理論。他認(rèn)為，“關(guān)于現(xiàn)行實(shí)定規(guī)范，與為其價(jià)值判斷之對(duì)象之事實(shí)，有完全認(rèn)證理解之必要；
然除此之外，法律學(xué)即盡于純理論的思維過(guò)程”�！耙磺袣v史的政治的以及哲學(xué)的考慮，與具體的法律事實(shí)之解釋學(xué)，全無(wú)關(guān)系�！盵9]時(shí)值19世紀(jì)中葉，之前國(guó)法學(xué)混入政治和經(jīng)濟(jì)的政策的諸要素，拉氏的目的在于凈化國(guó)法學(xué)，將其真正樹立于法律學(xué)限度之內(nèi)。其后的麥克爾和凱爾遜更是不遺余力，排除一切目的論以及社會(huì)學(xué)見地，將法律學(xué)視為僅以實(shí)定的相關(guān)規(guī)范為研究對(duì)象的形式科學(xué)。并認(rèn)為，法律未必有價(jià)值的妥當(dāng)性，亦未必有因果的妥當(dāng)性，其所有者僅為實(shí)定的妥當(dāng)性。實(shí)定的妥當(dāng)性即為法律的妥當(dāng)性，即一切以法律的實(shí)定條文為依歸。[10]但是，此時(shí)的憲法學(xué)依然沒有從政治學(xué)或者國(guó)法學(xué)中獨(dú)立出來(lái)，魏瑪憲法時(shí)期的憲法學(xué)大師施密特為此撰寫了名著《憲法學(xué)說(shuō)》。在這本著作中，施密特除了要使憲法學(xué)成為脫離國(guó)家學(xué)或者國(guó)法學(xué)的自成一體的學(xué)問，及在研究范圍上與傳統(tǒng)國(guó)法學(xué)或者政治學(xué)區(qū)別開來(lái)以外，其所使用的方法也與傳統(tǒng)國(guó)法學(xué)或者政治學(xué)有所不同，這就是著重以憲法典為依據(jù)分析憲法概念，并提出了“絕對(duì)的憲法概念”和“相對(duì)的憲法概念”。

“絕對(duì)的憲法概念”是以實(shí)質(zhì)意義上的政治決定為基礎(chǔ)的憲法，也被稱為實(shí)證的憲法概念（此處的實(shí)證是社會(huì)實(shí)證而非法律實(shí)證）；
“相對(duì)的憲法概念”是以憲法文本為依據(jù)的憲法規(guī)范，也是法律實(shí)證主義意義上的憲法概念。以此為基礎(chǔ)，施密特發(fā)展出了其著名“憲法”與“憲法法規(guī)”的兩分法（也有的將之翻譯為“憲章”與“憲律”）。[11]憲法或者“憲章”強(qiáng)調(diào)政治決斷意義上的憲法，注重憲法的整體性；
“憲法法規(guī)”強(qiáng)調(diào)以憲法文本為根據(jù)的形式意義上的憲法概念。施密特的這種區(qū)分，是注意到了憲法的兩個(gè)不同面孔，在注重文本憲法與現(xiàn)實(shí)憲法區(qū)別的前提下研究憲法。“絕對(duì)的憲法概念”的提出，打通了憲法與政治現(xiàn)實(shí)之間的聯(lián)系通路，體現(xiàn)了憲法政治性的一面；
憲法法規(guī)或者“相對(duì)的憲法概念”表明了憲法的規(guī)范力，體現(xiàn)了憲法的法律性一面。正是這種區(qū)分，構(gòu)成了憲法學(xué)可以再分為形式主義和法律主義的憲法學(xué)與實(shí)質(zhì)主義和社會(huì)學(xué)的憲法學(xué)的基礎(chǔ)。其后，憲法的司法實(shí)施又將形式主義憲法學(xué)從純理論形態(tài)推向了實(shí)踐，憲法文本作為最具效力的規(guī)范法源被一些“原旨主義”者奉為圭臬，以此探明規(guī)范含義和制憲者意圖，從而產(chǎn)生了所謂的“文本主義”。

　　“文本主義”（textualism），也可稱為“法律形式主義”（formalism）、“法律主義”（legalism）[12]或者嚴(yán)格解釋（strict construction），是指學(xué)者和法官根據(jù)憲法文本自身的字詞推知憲法含義。憲法文本包括憲法典和憲法修正案在內(nèi)。[13]文本主義將憲法文本之外的因素予以排除。首先，它將決定憲法規(guī)范的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)因素作出了排除，不去考慮因果妥當(dāng)性。對(duì)社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的分析主要考慮憲法規(guī)范因果的妥當(dāng)性（正當(dāng)性），即憲法規(guī)范與社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)之間的因果關(guān)系，憲法規(guī)范是否反映了實(shí)際的社會(huì)關(guān)系的力量之對(duì)比，這是一種實(shí)質(zhì)主義分析方法。其次，它將道德考量排除在外，不去考慮憲法規(guī)范的價(jià)值妥當(dāng)性。道德考量的目的在于考察憲法規(guī)范的價(jià)值妥當(dāng)性（正當(dāng)性），分析憲法規(guī)范是否與抽象的自然法、神法等相吻合。再次，它將司法先例作出了排除，不去考慮法院以前做出的判決。最后，它將制憲史也作出了排除，不去考慮制憲過(guò)程中制憲會(huì)議的記錄和代表的辯論，這種方法常見于憲法的歷史分析中，是歷史方法在憲法研究中的運(yùn)用。[14]因?yàn)�，無(wú)論是一般的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，還是對(duì)規(guī)范進(jìn)行先驗(yàn)和超驗(yàn)的道德評(píng)價(jià)，它們都帶有倫理性質(zhì)，而非是出于對(duì)實(shí)定憲法規(guī)范的論理分析和評(píng)價(jià)。其中一般的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)是一種社會(huì)實(shí)證主義方法，常見于社會(huì)學(xué)、政治學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)分析過(guò)程中；
對(duì)規(guī)范進(jìn)行道德評(píng)價(jià)則是一種哲學(xué)方法，常見于自然法，并經(jīng)常與政治哲學(xué)的分析相重合。[15]

　　具體而言，形式主義憲法學(xué)在于分析組成憲法規(guī)范的各個(gè)要素及其相互聯(lián)系，以便準(zhǔn)確地把握憲法含義（meaning）。首先，它將憲法文本視為由不同的字（letter）、詞（words）、詞組（phrase）、句子（sentence）組成的概念，這些概念對(duì)應(yīng)著不同的憲法事實(shí)，因而也是憲法規(guī)范的表現(xiàn)形式；
其次，憲法文本是一個(gè)由不同憲法概念組成的統(tǒng)一體或者整體；
第三，在此整體中，憲法概念之間有其內(nèi)在的邏輯關(guān)系；
第四，分析每一個(gè)概念的內(nèi)部構(gòu)成，即邏輯關(guān)系；
第五，分析不同概念之間的邏輯關(guān)系；
第六，分析構(gòu)成憲法文本的不同部分（章節(jié)）之間的邏輯關(guān)系。文本分析的關(guān)鍵在于分析憲法概念。一個(gè)憲法概念是按照語(yǔ)法規(guī)則構(gòu)造而成的，通過(guò)從語(yǔ)法、邏輯上對(duì)每一個(gè)憲法概念進(jìn)行上下、左右、前后、正反、內(nèi)外分析，可以從文意上把握憲法概念的內(nèi)涵，得出每一個(gè)概念的實(shí)際含義，因之這也是一個(gè)解釋的過(guò)程。并且，通過(guò)將以文本為表現(xiàn)形式的憲法概念作為一個(gè)整體進(jìn)行體系分析，進(jìn)而對(duì)各類規(guī)范進(jìn)行排序，使以憲法文本為載體的憲法概念化約為一系列井然有序的原則，從而完成作為“學(xué)”的憲法學(xué)的任務(wù)。需要注意的是，雖然形式主義憲法學(xué)摒棄社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)和道德因素，但當(dāng)今的這一形式主義更多的是一種在違憲審查過(guò)程中就爭(zhēng)議如何對(duì)待憲法文本的問題，因而也是一種實(shí)踐意義上的形式主義憲法學(xué)。

　　（二）社會(huì)實(shí)證主義憲法學(xué)

　　社會(huì)實(shí)證主義憲法學(xué)也可稱為實(shí)質(zhì)主義憲法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義憲法學(xué)、社會(huì)學(xué)憲法學(xué)，或者功能主義方法，是一種以社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)為取向的研究風(fēng)格。其理論基礎(chǔ)主要是社會(huì)實(shí)證主義、進(jìn)化論和實(shí)用主義，在各國(guó)的理論形態(tài)也不盡相同。

　　法國(guó)社會(huì)實(shí)證主義風(fēng)格的憲法學(xué)研究主要表現(xiàn)為狄驥的理論，以盛行于19世紀(jì)的社會(huì)實(shí)證主義為基礎(chǔ)。社會(huì)實(shí)證主義將自然科學(xué)中的經(jīng)驗(yàn)方法應(yīng)用于社會(huì)研究的理論，以與社會(huì)研究的神學(xué)與形而上學(xué)方法相區(qū)別。英國(guó)憲法的社會(huì)實(shí)證主義風(fēng)格更多的是經(jīng)驗(yàn)和歷史的。他們?cè)诜治鲞^(guò)程中，不是在形式上看權(quán)力如何超越了抽象的憲法原則，而是看權(quán)力實(shí)際上是如何使用的。[16]其中尤以早期的詹寧斯為代表。他注意到19世紀(jì)末、20世紀(jì)初各國(guó)成文憲法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的沖突。經(jīng)濟(jì)混亂和社會(huì)政治動(dòng)蕩要么摧毀政治制度，要么裹住憲法的發(fā)展，成文憲法并沒有神奇的力量，非常有效地抵制那些破壞性的影響。他說(shuō)，“實(shí)際上，成文憲法往往會(huì)掩蓋正在發(fā)生的根本變化，憲法學(xué)者的解釋也只是寫在紙上而非現(xiàn)實(shí)中的政治制度�！盵17]雖然英國(guó)的不成文憲法使其公法法律家不用擔(dān)心這種危險(xiǎn)，但是他們同樣面臨著一種可能阻礙憲法發(fā)展的困難。這是因?yàn)�，他注意到�?dāng)時(shí)英國(guó)政府運(yùn)作和政治變動(dòng)的現(xiàn)實(shí)早已超出了傳統(tǒng)的憲法概念和憲法原則。例如，當(dāng)時(shí)機(jī)構(gòu)很少被廢除，它們存在于理論上，但已失去了重要的職能；
各種稱謂依舊繼續(xù)被使用，卻代表著不同的事物。他還說(shuō)：“若非僅僅就形式上的意義而言，憲法乃是人們的一種結(jié)合體……。在此方面，憲法是一種轉(zhuǎn)變的事物，像萬(wàn)花筒的色彩一樣變幻不定：對(duì)憲法運(yùn)作的研究包括對(duì)各種社會(huì)和政治力量的考察，正是這些力量造成了民眾及其社會(huì)各階層的觀念、愿望和習(xí)慣的變化。一個(gè)公法法律家如果不理解憲法的這些方面，就不會(huì)理解憲法�！盵18]進(jìn)而，他得出結(jié)論：學(xué)者進(jìn)行研究的主要目的，不是應(yīng)用狹隘的法律技術(shù)，而是討論基本原則。[19]美國(guó)憲法學(xué)中的社會(huì)實(shí)證主義風(fēng)格體現(xiàn)為憲法司法實(shí)踐中“非原旨主義者”，即“非解釋派”的解釋方法上。這一派又可分為“實(shí)證主義者”和“自然法”兩派�！皩�(shí)證主義者”著重社會(huì)現(xiàn)實(shí)和社會(huì)后果”，他們“對(duì)司法先例和替代性解釋結(jié)果給予實(shí)質(zhì)衡量，以便贊成依據(jù)原初詞匯可被視為是‘錯(cuò)誤’的決定，因?yàn)檫@一決定促進(jìn)穩(wěn)定或者以其他方式促進(jìn)公共利益�！盵20]

　�。ㄈ�）結(jié)論

　　綜合前述分析，法律實(shí)證主義憲法學(xué)是一種形式主義憲法研究，它著重于對(duì)憲法文本中各種憲法概念的分析，是一種自足的法律邏輯和分析方法，其特點(diǎn)是不需要將目光游離于憲法文本之外，僅憑憲法概念（規(guī)范），通過(guò)法律推理和邏輯涵攝在概念（規(guī)范）與事實(shí)之間建立聯(lián)系，進(jìn)而得出結(jié)論。社會(huì)實(shí)證主義憲法學(xué)不囿于憲法文本規(guī)范的“法”的力量，而是注意文本憲法概念之后的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，決定概念和規(guī)范背后的社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)和事實(shí)上的力，注重作為概念的“名”“實(shí)”之間的聯(lián)系，及社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)中存在的“價(jià)值”與“規(guī)范”。這是一種社會(huì)的、現(xiàn)實(shí)的、經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)踐取向的研究方法。二者之間有如下差異：[21]

　　1．法律實(shí)證主義注重憲法概念、邏輯和法律推理；
社會(huì)實(shí)證主義考察憲法概念與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的因果正當(dāng)性。

　　2．法律實(shí)證主義是一種形式分析方法；
社會(huì)實(shí)證主義是一種實(shí)質(zhì)分析方法。

　　3．法律實(shí)證主義是一種法學(xué)方法；
社會(huì)實(shí)證主義是一種社會(huì)學(xué)方法。

　　4．法律實(shí)證主義注重憲法文本；
社會(huì)實(shí)證主義注重社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。

　　5．法律實(shí)證主義假定憲法文本中規(guī)范和原則的先定性和正當(dāng)性；
社會(huì)實(shí)證主義跳出憲法文本之外論證現(xiàn)實(shí)中存在的規(guī)范和原則。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　6．法律實(shí)證主義遵守規(guī)范；
社會(huì)實(shí)證主義致力于規(guī)范重建。

　　質(zhì)言之，法律實(shí)證主義的憲法學(xué)理論是對(duì)規(guī)范的內(nèi)部觀看，社會(huì)實(shí)證主義的憲法學(xué)理論是對(duì)規(guī)范的外部觀看；
前者是向后看的，后者是向前看的；
前者是規(guī)范取向的，后者是現(xiàn)實(shí)取向的。

　　二、文本與現(xiàn)實(shí)：誰(shuí)主沉浮

　　對(duì)于憲法文本與社會(huì)現(xiàn)實(shí)究竟誰(shuí)是更為主導(dǎo)和決定力量的爭(zhēng)論一直沒有間斷，這一爭(zhēng)論導(dǎo)致在理論上產(chǎn)生了不同的憲法學(xué)流派，在實(shí)踐中產(chǎn)生了憲法解釋方法論的不休爭(zhēng)執(zhí)。

　　如何對(duì)待憲法文本、憲法文本與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)系在德國(guó)產(chǎn)生了兩種不同理論，即規(guī)范主義和決斷主義。規(guī)范主義強(qiáng)調(diào)尊重憲法文本規(guī)范，認(rèn)為文本規(guī)范對(duì)現(xiàn)實(shí)具有評(píng)價(jià)和控制力量。這一派專注于對(duì)當(dāng)時(shí)魏瑪憲法中的個(gè)別條款和憲法概念進(jìn)行注釋和評(píng)注，完全不考慮已經(jīng)變化的社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)。決斷主義注重政治家的主觀意志和社會(huì)現(xiàn)實(shí)上的政治之力，認(rèn)為憲法是有關(guān)國(guó)民共同政治生活方式的政治決斷，憲法效力不僅表現(xiàn)在憲法規(guī)范本身的活動(dòng)之中，而且在于社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)及制憲者的憲法意志，后者才是憲法規(guī)范及效力的決定性因素。[22]

　　雖然英國(guó)沒有成文憲法，但基于對(duì)憲法現(xiàn)象高度抽象和概括出來(lái)的憲法概念和憲法原則同樣屬于形式憲法的內(nèi)容。一度，英國(guó)一批法律家如邊沁和奧斯汀致力于法律研究的形式化，這種主張也體現(xiàn)在憲法學(xué)研究之中，主要表現(xiàn)為戴雪的憲法學(xué)理論。戴雪的學(xué)術(shù)志向是把社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)對(duì)憲法關(guān)系的影響棄之一旁，遵照奧斯丁的分類方法定義和界分憲法學(xué)科。他在《憲法學(xué)研究導(dǎo)論》中為自己設(shè)定的任務(wù)的性質(zhì)就是解釋概念，并對(duì)概念進(jìn)行分析和排序。這樣，源于奧斯丁且由戴雪適用于公法領(lǐng)域中形式化的公法類型化的方法在19世紀(jì)和 20世紀(jì)之交贏得了顯赫地位。此后，這一方法一直作為主流方法存在于英國(guó)。[23]但是，后來(lái)的一些學(xué)者認(rèn)為公法不同于私法，公法與社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)的關(guān)系遠(yuǎn)較私法來(lái)得密切，故而公法研究與政治理論密不可分，認(rèn)為單純的形式主義割裂了公法概念與社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系，既不足以認(rèn)清公法概念的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，一些社會(huì)政治問題也不能訴諸公法概念上的爭(zhēng)論來(lái)解決問題，更阻礙了公法發(fā)展。批評(píng)很快就具體到戴雪對(duì)憲法學(xué)概念的分析上來(lái)。詹寧斯在《法與憲法》一書中就認(rèn)為戴雪對(duì)憲法原則的分析太過(guò)時(shí)了�！拔覀兊膽椃ㄒ呀�(jīng)經(jīng)歷了根本性的變化，在我看來(lái)，他的原則幾乎完全無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代憲法”。[24]他對(duì)戴雪的批評(píng)是加入了現(xiàn)實(shí)的政治因素的，認(rèn)為社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)的變化早已改變了一些概念的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，這也是憲法作為公法不同于私法的原因。詹寧斯尤其強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)，說(shuō)道：“當(dāng)代公法法律人的態(tài)度完全不同于私法法律人�！盵25]

　　日本對(duì)這一問題的爭(zhēng)論反映在20世紀(jì)20年代公法學(xué)對(duì)方法論的關(guān)注上。由于日本現(xiàn)代意義上的憲法和行政法的出現(xiàn)也是晚近的事情，所以，尋求脫離一般的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，擺脫對(duì)政治學(xué)、哲學(xué)等方法的依賴，實(shí)現(xiàn)法學(xué)方法上的公法研究一度成為日本公法學(xué)者關(guān)心的焦點(diǎn)。[26] 二十世紀(jì)之前的日本公法學(xué)界對(duì)純粹法學(xué)的法律實(shí)證主義有著狂熱的擁護(hù)。該時(shí)期的這一現(xiàn)象不獨(dú)是一個(gè)公法學(xué)研究方法問題，也是由當(dāng)時(shí)日本憲法的性質(zhì)決定的�！睹髦螒椃ā穼�(shí)際上是一部帶有很強(qiáng)絕對(duì)主義特質(zhì)的憲法，天皇的權(quán)力是不容質(zhì)疑的。如果過(guò)多執(zhí)著于功能主義方法對(duì)這部憲法進(jìn)行批評(píng)，那就要冒很大風(fēng)險(xiǎn)。這一時(shí)期日本憲法學(xué)具備較多的法律實(shí)證主義特征，因而注釋憲法學(xué)成為憲法學(xué)研究的主要特色。

　　美國(guó)同樣存在“法律形式主義與法律現(xiàn)實(shí)主義”兩種方法之間的爭(zhēng)論。[27] 由于美國(guó)不似歐陸國(guó)家執(zhí)著于純理論的思辨，故而該問題在美國(guó)更多地體現(xiàn)在憲法的司法實(shí)施過(guò)程中，表現(xiàn)為“原旨主義者”與“非原旨主義者”之間的爭(zhēng)論。那些贊成較強(qiáng)依靠憲法文本和意圖的被稱為“原旨主義者”；
那些給予先例、結(jié)果和自然法以實(shí)質(zhì)重要性的被稱為“非原旨主義者”。“原旨主義者”也被稱作“解釋派”，又分為“文本主義者”和“原意主義者”。這一派依靠憲法文本和結(jié)構(gòu)、制憲史，執(zhí)著于憲法含義的獲取，由于其工作是對(duì)客觀存在的文本的解釋，其資料的有限性和方法的形式主義和技術(shù)性，因而也被認(rèn)為是形式主義者和嚴(yán)格解釋主義者，“解釋派”之名由此而來(lái)。[28]他們認(rèn)為，社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)的后果作為解釋的依據(jù)根本不相干，即使是對(duì)所有這些因素的考慮能夠產(chǎn)生更為平衡的結(jié)果�！胺窃�旨主義者”則從先例、自然法和結(jié)果獲取規(guī)范靈感，認(rèn)為憲法文本并非就是解釋的權(quán)威依據(jù)，即使當(dāng)初制憲者承認(rèn)其適當(dāng)性，“非解釋派”由此獲名。嚴(yán)格解釋是指法官必須依據(jù)憲法文本、結(jié)構(gòu)和歷史（制憲者的意圖）來(lái)考察憲法含義。這種方法在時(shí)間上是一種目光的“回溯”即向后看，在空間上是對(duì)規(guī)范的內(nèi)部分析。“非原旨主義者”之所以被稱為“非解釋派”，是因?yàn)樗麄兊淖C明來(lái)源與憲法文本的形式與內(nèi)容均無(wú)任何關(guān)系，表現(xiàn)為在時(shí)間上著重于眼前和當(dāng)下的結(jié)果，在空間上注重規(guī)范之外的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)后果。

　　三：超越二分

　　單純依賴形式或者注重社會(huì)效果于解決憲法問題都有不圓滿之處。形式主義憲法學(xué)通常把規(guī)范與現(xiàn)實(shí)分離開來(lái)，片面強(qiáng)調(diào)規(guī)范本身的價(jià)值，忽視憲法現(xiàn)實(shí)存在的意義與實(shí)體價(jià)值。[29]因?yàn)闆Q定憲法規(guī)范內(nèi)容和實(shí)質(zhì)的因素相當(dāng)一部分存在于社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)的發(fā)展變化中，作為政治法的憲法在很大程度上依賴事實(shí)上的“政治力”，這一現(xiàn)實(shí)憲法使單純的憲法文本不足以解決規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系。實(shí)質(zhì)主義憲法學(xué)或者社會(huì)學(xué)憲法學(xué)雖然重視規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的相互協(xié)調(diào)，有助于防止憲法學(xué)蛻變?yōu)橥骄咝问降膬?nèi)容空虛的學(xué)問，但由于它更多地將憲法視為解決社會(huì)政治問題的工具，傾向于在社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)中尋求解決問題的規(guī)范，忽視了憲法作為法律概念的意義和憲法對(duì)現(xiàn)實(shí)的規(guī)范與評(píng)價(jià)，因而帶有工具主義色彩。

　　德國(guó)的整合理論可以視為對(duì)規(guī)范主義和決斷主義二分的一種超越。整合主義試圖調(diào)和二者之間的關(guān)系，建立規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的聯(lián)系。最早提出整合這一概念的是德國(guó)的斯門德（Rudolf Smend ），他將憲法的概念定位為：國(guó)家整合過(guò)程的法之秩序。[30]并認(rèn)為，單純依靠對(duì)概念進(jìn)行分析的形式主義公法學(xué)研究是以第一次世界大戰(zhàn)之前德奧飽滿的政治狀態(tài)為背景而展開分析的，如果遇到非常時(shí)期如戰(zhàn)爭(zhēng)、革命、政治劇變的時(shí)代，這種分析方法就不能說(shuō)明問題。所謂飽滿的政治狀態(tài)，是指憲法或者法律秩序的穩(wěn)定時(shí)期。因此，國(guó)法學(xué)領(lǐng)域中需要考察歷史、政治、哲學(xué)等因素，樹立有生氣的法律學(xué)。斯門德在1928年出版的《憲法論》一書中暗示，可暫時(shí)將其命名為綜合方法（即整合Intergrationslehre）[31]。此前，德國(guó)的另一位學(xué)者伯恩德對(duì)法律實(shí)證主義也有痛烈的批判。其后，施密特在其《憲法學(xué)說(shuō)》一書中將這一思想系統(tǒng)化。施密特認(rèn)為，有些憲法概念是依賴當(dāng)時(shí)的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)情況在憲法上的概括，完全取決于過(guò)去，時(shí)過(guò)境遷，這些概念于今已失去了意義，故爾應(yīng)發(fā)揮這些概念的整合作用，以使舊瓶裝新酒；
有的概念完全過(guò)時(shí)，甚至連舊瓶裝新酒的作用也喪失了。[32]這里的憲法概念其實(shí)就是憲法規(guī)范，或者憲法條款。這里，施密特除了注意到憲法文本上的靜態(tài)規(guī)范以外，也注意到了社會(huì)現(xiàn)實(shí)的動(dòng)態(tài)變化，形式的規(guī)范必須隨著社會(huì)變遷注入新的內(nèi)容才有生命力，這樣才可以解決規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的矛盾，此即謂整合。其后，K·哈森又進(jìn)一步發(fā)展了整合過(guò)程理論，他把事實(shí)狀態(tài)中的憲法稱為“現(xiàn)實(shí)的憲法”，把在憲法文本中作為規(guī)范存在的憲法稱為“法的憲法”。[33]

　　二十世紀(jì)日本憲法學(xué)家美濃部達(dá)吉對(duì)執(zhí)著于憲法規(guī)范內(nèi)部的研究方法進(jìn)行了批評(píng)，認(rèn)為這一方法有著不能融通之處，不足以看到憲法的全部，因而有其局限性。且日本學(xué)者有許多比之更甚的傾向，以至于研究所得與憲法真相的距離頗遠(yuǎn)。形式主義公法方法論主要關(guān)注于依立法者的意思而成的憲法，即形式主義意義上的成文憲法，認(rèn)為如果有遺漏，可以一般的觀念從理論上去推理，如此便可完成發(fā)現(xiàn)憲法真相或者憲法規(guī)范的任務(wù)。美濃部達(dá)吉認(rèn)為，一則，依立法者而成立的憲法固然是最重要的規(guī)范，但決不是全部，也不是無(wú)缺和沒有遺漏的，更不是單憑論理就可以補(bǔ)充的。二則，成文憲法及其他法令，并非僅僅依其形式就有確定的和現(xiàn)在的法的效力，也不僅僅因其抽象的（普遍的）規(guī)律而產(chǎn)生效力，有時(shí)普遍和抽象的法律規(guī)則（規(guī)律）可能與具體的情形是相反的。這就需要斟酌具體情況來(lái)定其效力，決不可僅僅因?yàn)樗鼈冊(cè)谛问缴鲜欠ㄒ?guī)范就承認(rèn)它們的效力。美濃部達(dá)吉對(duì)形式主義公法方法論的拓展得益于他注意到憲法的不同向度，即在成文的形式憲法之外，尚有“現(xiàn)實(shí)憲法”和“觀念憲法”，而現(xiàn)實(shí)憲法的變遷決不受觀念的影響。故不可單純從理論上去推論，進(jìn)而補(bǔ)充憲法缺失，否則就有可能陷入觀念憲法的弊端中去，而應(yīng)該兼顧比較方法和歷史方法，以彌補(bǔ)單純形式主義法學(xué)方法在遠(yuǎn)離政治學(xué)的過(guò)程中所產(chǎn)生的缺陷與不完滿，完成憲法學(xué)尋求什么是現(xiàn)實(shí)的憲法及發(fā)現(xiàn)憲法的任務(wù)。

　　英國(guó)學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)規(guī)范主義和功能主義風(fēng)格的公法學(xué)的缺憾都有不滿，認(rèn)為它們都無(wú)法提供一種與經(jīng)驗(yàn)相吻合的關(guān)于法律與社會(huì)之間關(guān)系的闡釋。[34]他們認(rèn)為，法律實(shí)證主義把公法概念從他們的根基上切割了下來(lái)，有礙于理解這些概念的意義；
它把法律思想作為一個(gè)自成一體的對(duì)象來(lái)加以研究，任何其他學(xué)科的視角都被認(rèn)為是邊緣的，其規(guī)范主義風(fēng)格的概念主義特征扭曲了考察法律的社會(huì)意義的努力。[35]而功能主義又過(guò)分依賴社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)，將現(xiàn)實(shí)因素作為判斷標(biāo)準(zhǔn)和尺度，它將法律當(dāng)作工具，這種工具主義或者行動(dòng)主義取向使它無(wú)法恰如其分地幫助理解法律的規(guī)范特質(zhì)。理想的公法思想風(fēng)格是一種能夠更加充分地反映法律與社會(huì)之間關(guān)系的公法思想風(fēng)格。這種風(fēng)格既必須承認(rèn)法律的規(guī)范性（法律實(shí)證），也必須同時(shí)能夠包容法律的實(shí)證性（社會(huì)實(shí)證）這一觀念。也就是說(shuō)，一方面，如果承認(rèn)法律的社會(huì)實(shí)證性，就不應(yīng)在社會(huì)現(xiàn)實(shí)之外去哲學(xué)或者神圣起源那里尋找它的有效性，法律不能從社會(huì)中分離出來(lái)，法律就在社會(huì)現(xiàn)實(shí)當(dāng)中；
另一方面，如果承認(rèn)法律為社會(huì)提供了一種規(guī)范性的基礎(chǔ)，也就不能簡(jiǎn)單地說(shuō)法律是由社會(huì)決定的。[36]因此，新型的公法風(fēng)格是傳統(tǒng)功能主義風(fēng)格的再生，其前提是接受法律的功能邏輯，建立一種社會(huì)學(xué)取向的公法研究，即研究具體的政府結(jié)構(gòu)組織和各種機(jī)關(guān)權(quán)力的實(shí)際運(yùn)行狀況，并且需要在充分認(rèn)識(shí)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上確立與規(guī)范性因素之間的互動(dòng)關(guān)系。在此，法律的規(guī)范結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)受到承認(rèn)，但法律的規(guī)范結(jié)構(gòu)本身也應(yīng)當(dāng)成為考察的對(duì)象。[37]

　　美國(guó)的德沃金所提出的程序主義法律研究方法，可以看作是對(duì)法律實(shí)證主義理論的一種攻擊。由于實(shí)證主義者更多地關(guān)心法律要素中的規(guī)則，而不是原則，德沃金認(rèn)為，構(gòu)成一種法律秩序的基本要素是原則而不是規(guī)則。德沃金通過(guò)挑戰(zhàn)原則的非立法性來(lái)打破規(guī)則的自治性，認(rèn)為法律原則并非來(lái)源于立法或者法院，而是來(lái)源于一種漫長(zhǎng)的歲月中逐漸發(fā)展起來(lái)的妥當(dāng)感。他對(duì)法律原則的闡述明確了兩方面的問題：其一，通過(guò)否認(rèn)原則的非立法性和確立原則在歷史中形成，賦予法律原則的社會(huì)屬性即法律原則植根于社會(huì)歷史之中，建立了法律原則相對(duì)于社會(huì)的開放而非封閉的品性；
其二，將在具體社會(huì)事實(shí)中對(duì)原則做出闡釋的任務(wù)交給了法官，由法官在特定糾紛中權(quán)衡相互競(jìng)爭(zhēng)的原則的適切性及輕重，并對(duì)原則做出最佳闡釋。德沃金的理論實(shí)際上把法官推到前臺(tái)，讓其充當(dāng)希臘神話中的大力神赫拉克勒斯的角色。[38]最近，美國(guó)另一位憲法學(xué)家布魯斯·阿克曼在研究解釋憲法變革之時(shí)，對(duì)當(dāng)代盛行的法律形式主義和法律現(xiàn)實(shí)主義的觀點(diǎn)進(jìn)行了批評(píng)，在修正傳統(tǒng)研究方法的基礎(chǔ)上指出了所謂的第三條道路。這一方法主要是受普通法研究方法的啟發(fā)，具體到他所研究的問題，是指在研究憲法變革之時(shí)除了注重法律形式主義的程序和依附于事實(shí)的法律現(xiàn)實(shí)主義之外，注意作為先例的憲法改革實(shí)踐的重要性，將憲法改革的實(shí)踐作為憲法變革解釋的一個(gè)重要因素予以考慮。[39]雖然布魯斯·阿克曼的這一方法是在他研究憲法變革過(guò)程中提出的，但注重“司法”先例作為彌合法律形式主義的僵化空虛與法律現(xiàn)實(shí)主義的過(guò)度靈活率性的弊端則有一定參考價(jià)值。

　　結(jié)論：徘徊于規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間

　　向左走，向右走？實(shí)際的情形是“徘徊于規(guī)范與事實(shí)之間”。有學(xué)者稱為“二者的雙重變奏”，因?yàn)椤靶问街髁x不會(huì)告退，現(xiàn)實(shí)主義的影響也抹不去”。[40]一方面，法學(xué)方法固然可以在邏輯上對(duì)憲法規(guī)范之含義作出清晰的界分，但對(duì)于憲法現(xiàn)象的解說(shuō)仍有實(shí)際的差異。誠(chéng)如有學(xué)者指出的那樣：如果超越法學(xué)視野之外，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　以政治的及現(xiàn)實(shí)的角度，或許更能正確的描述憲法。[41]但是，另一方面，如若從法律的實(shí)證主義全部轉(zhuǎn)向社會(huì)的實(shí)證主義，則法西斯主義就是其唯一的后路。[42]

　　我國(guó)憲法學(xué)較多地體現(xiàn)出以社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、哲學(xué)、歷史等方法解釋憲法事實(shí)的傾向。這一現(xiàn)象除了反映出作為法學(xué)的、形式主義的憲法學(xué)尚不成熟之外，其背后的原因尚有規(guī)范意識(shí)的匱乏、憲法信仰的缺失，及憲法工具主義價(jià)值觀的支配，表現(xiàn)為不將憲法文本和規(guī)范作為一個(gè)“事實(shí)”來(lái)接受，一切思考和推理不是以實(shí)定的憲法概念為前提，而是動(dòng)輒以現(xiàn)實(shí)的合理性與需要為出發(fā)點(diǎn)。[43]如果承認(rèn)須確立我國(guó)新時(shí)期的憲法秩序，則于理論上擺脫社會(huì)學(xué)、政治學(xué)與哲學(xué)思維定勢(shì)，[44]尋求建立法學(xué)的、形式主義的、自治的憲法學(xué)就是無(wú)法繞開的一步。因?yàn)闊o(wú)論在何種意義上強(qiáng)調(diào)憲法的政治性，強(qiáng)調(diào)憲法文本、概念和規(guī)范向社會(huì)開放，都須正視這樣一個(gè)基本的事實(shí)，那就是憲法同樣具有法律性，且西方憲法學(xué)真正經(jīng)歷了一個(gè)作為法學(xué)的、形式主義的、自治的歷練過(guò)程，具備法學(xué)性格的憲法學(xué)已經(jīng)成熟定型，而社會(huì)學(xué)取向的憲法學(xué)并非就是根本不考慮規(guī)范與概念本身，因而二者的差別毋寧是究竟偏向文本多一些，還是偏向現(xiàn)實(shí)多一些的差別，而不是決然的非此即彼。自然，這既不意味著研究者要“兩耳不聞窗外事”，也不意味著重返政治主導(dǎo)下憲法學(xué)的注釋舊路；
而建立規(guī)范（價(jià)值）與事實(shí)之間的聯(lián)系所要花費(fèi)的并非只是文字功夫，無(wú)疑是需要通過(guò)制度完善才能成就的事情。

　　[1] “法學(xué)也是文本學(xué)，它涉及到法律文本、法院的判決和制訂新文本的計(jì)劃”。[德]魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第140頁(yè)。

　　[2] 規(guī)范科學(xué)是指帶有評(píng)價(jià)性，而非描述性的學(xué)科。有兩種意義上的規(guī)范：一種是倫理規(guī)范，如道德、宗教教義；
一種是實(shí)定規(guī)范，可以評(píng)價(jià)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的規(guī)范，如憲法和法律規(guī)范。因而，如果將憲法規(guī)范視為現(xiàn)實(shí)，則哲學(xué)與神學(xué)就是規(guī)范；
如果將社會(huì)生活事實(shí)作為現(xiàn)實(shí)，則憲法本身就是規(guī)范，可以評(píng)價(jià)和指引社會(huì)現(xiàn)實(shí)。宗教教義、哲學(xué)理論則可以視為規(guī)范的規(guī)范，可以評(píng)判憲法和法律規(guī)范的正當(dāng)性。本文所指的規(guī)范學(xué)屬于后一種含義。

　　[3] 文本、概念、規(guī)范、條文之間雖有一定差異，但在本文被作為同義詞使用。

　　[4] 關(guān)于“法律實(shí)證主義”和“社會(huì)實(shí)證主義”憲法學(xué)，臺(tái)灣憲法學(xué)家吳庚曾有提及。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，臺(tái)北，三民書局2004年，第9頁(yè)。

　　[5] 這一問題也可從規(guī)范與現(xiàn)實(shí)兩重價(jià)值方面予以認(rèn)定，如有學(xué)者就認(rèn)為，“從規(guī)范與現(xiàn)實(shí)價(jià)值的角度，目前形成了兩種憲法學(xué)類型，即實(shí)質(zhì)憲法學(xué)和形式憲法學(xué)”。參見胡錦光、韓大元著：《中國(guó)憲法》之“導(dǎo)言”，法律出版社2004年，第7頁(yè)。其中，“實(shí)質(zhì)憲法學(xué)”即為社會(huì)實(shí)證主義憲法學(xué)，“形式憲法學(xué)”即為法律實(shí)證主義憲法學(xué)。

　　[6] 例如，拉薩爾認(rèn)為，憲法是一個(gè)國(guó)家事實(shí)的權(quán)力關(guān)系，事實(shí)的憲法是作為法的憲法的基礎(chǔ)，表現(xiàn)為“作為事實(shí)的權(quán)力關(guān)系的憲法�！毙菽�特認(rèn)為，憲法是一種政治統(tǒng)一過(guò)程的原理，它是有關(guān)政治動(dòng)態(tài)的基本秩序。這即是社會(huì)學(xué)意義上的憲法學(xué)的基礎(chǔ)，是將憲法作為政治的事實(shí)狀態(tài)來(lái)看待而產(chǎn)生的憲法學(xué)理論。參見《中國(guó)憲法》，第31、32頁(yè)。

　　[7] [德]卡爾·施密特：《憲法學(xué)說(shuō)》，臺(tái)北聯(lián)經(jīng)事業(yè)出版股份有限公司2004年，第12頁(yè)。

　　[8] 國(guó)家學(xué)和政治學(xué)雖有重疊，但也有所不同。國(guó)家學(xué)包含的內(nèi)容要比政治學(xué)更為寬泛，除政治學(xué)之外，還包括財(cái)政學(xué)和警察學(xué)。而國(guó)法學(xué)實(shí)際上就是國(guó)家法，國(guó)家法不僅包括憲法，也包括行政法和一些規(guī)范國(guó)家機(jī)構(gòu)組織的、以普通立法程序制定出來(lái)的所謂“憲法性法律”。作者注。

　　[9] [日]鈴木義男：《行政法學(xué)方法論之變遷》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年，第29頁(yè)。

　　[10]《行政法學(xué)方法論之變遷》，第61頁(yè)。

　　[11] 《憲法學(xué)說(shuō)》之《導(dǎo)讀》第5頁(yè)。這一翻譯方法為政治學(xué)者薩孟武所創(chuàng)。薩氏也是中國(guó)最早介紹施密特理論的學(xué)者，見于其所著的《政治學(xué)》一書中�！皩�(dǎo)讀”為吳庚所著。

　　[12] 參見[美]布魯斯·阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌?dòng)力》，法律出版社2003年，譯者序，第3頁(yè)。

　　[13] 從形式上來(lái)看，成文憲法國(guó)家和不成文憲法國(guó)家的憲法文本含義是不同的。成文憲法國(guó)家的憲法文本包括憲法典、憲法修正案、憲法判例、國(guó)際條約；
其中狹義的憲法文本只包括憲法典和憲法修正案，廣義的憲法文本則將憲法判例和國(guó)際條約也包括在內(nèi)。不成文憲法國(guó)家的憲法文本包括憲法性法律、憲法判例、國(guó)際條約。這是以憲法文本的外延所作的分類。

　　[14] 在此須注意，由于憲法研究和憲法解釋的目的是獲知憲法含義，因而在一般的憲法理論研究個(gè)憲法解釋方法中，制憲史是除憲法文本之外最權(quán)威的解釋來(lái)源。通常，當(dāng)運(yùn)用文本分析技術(shù)不足以厘清憲法含義時(shí)，制憲過(guò)程中的辯論記錄是學(xué)者特別是法官最先求助的解釋參考。作者注。

　　[15] 本文略去哲學(xué)方法上的憲法學(xué)研究，只比較社會(huì)實(shí)證主義與法律實(shí)證主義憲法學(xué)研究的差異。

　　[16] 《公法與政治理論》，236頁(yè)。

　　[17] [英]詹寧斯：《法與憲法》，第一版序言（寫于1933年5月），三聯(lián)書店1997年，第10頁(yè)。

　　[18] 《法與憲法》，第一版序言，寫于1933年5月，第11頁(yè)。

　　[19] 《法與憲法》，第11頁(yè)。

　　[20] Theories of constitutional interpretation ，載http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/inter.html.

　　[21] 法律實(shí)證主義與社會(huì)實(shí)證主義憲法學(xué)在解釋憲法過(guò)程中有以下區(qū)別：其一，法律實(shí)證主義依賴憲法文本和原意，這一解釋派是形式主義的；
采用結(jié)果衡量和先例方法的非解釋派體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)主義。其二，解釋派尊重立法機(jī)關(guān)；
非解釋派更多地依賴法官的自由裁量，這在實(shí)際上是一個(gè)憲法問題。作者注。

　　[22] 參見徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2000年，第155頁(yè)。

　　[23] 《公法與政治理論》，第33、34頁(yè)。

　　[24] 《法與憲法》，第135頁(yè)。

　　[25] 《公法與政治理論》，第236頁(yè)。

　　[26] 對(duì)比憲法學(xué)，行政法學(xué)又多了一重任務(wù)，這就是除了要與一般的政治學(xué)和行政學(xué)區(qū)別開來(lái)以外，其還要從國(guó)法學(xué)中脫離出來(lái)以區(qū)別于憲法學(xué)。

　　[27]參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌?dòng)力》之“譯者序”，第3頁(yè)。

　　[28] Ziyad Motala ，Cyril Ramaphosa：Constitutional Law：Analysis and Cases，Oxford University Press2002， 第17頁(yè)。

　　[29] 參見《中國(guó)憲法》之“導(dǎo)言”，第7頁(yè)。

　　[30] 《憲法的解釋與適用》，第9頁(yè)。

　　[31] 《行政法學(xué)方法論之變遷》，第47、48頁(yè)�！稇椃▽W(xué)說(shuō)》序言第13頁(yè)。

　　[32] 《憲法學(xué)說(shuō)》，第13頁(yè)。

　　[33] 《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，第156頁(yè)。

　　[34] 《公法與政治理論》，第345頁(yè)。

　　[35] 《公法與政治理論》，第328頁(yè)。

　　[36] 《公法與政治理論》，第347頁(yè)。

　　[37] 《公法與政治理論》，第374頁(yè)。

　　[38] 《公法與政治理論》，第339、340頁(yè)。

　　[39] 參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌?dòng)力》，譯者序，第4頁(yè)。

　　[40] 參見：《形式主義與現(xiàn)實(shí)主義的雙重變奏——以美國(guó)憲法裁判為中心的一個(gè)考察》。

　　[41] 《憲法的解釋與適用》，第3頁(yè)。

　　[42] 《憲法的解釋與適用》，第9頁(yè)

　　[43] “良性違憲”是一個(gè)綜合社會(huì)實(shí)證主義與法律實(shí)證主義方法論所證立的命題。它既立足現(xiàn)實(shí)看文本，又以憲法文本評(píng)價(jià)現(xiàn)實(shí)；
它既承認(rèn)現(xiàn)實(shí)的合理性，也注意到現(xiàn)實(shí)與規(guī)范的不一致。確認(rèn)現(xiàn)實(shí)的“良性”，是說(shuō)現(xiàn)實(shí)具有合理性，承認(rèn)現(xiàn)實(shí)中蘊(yùn)涵著“規(guī)范”的成分；
“違憲”即是承認(rèn)規(guī)范本身的價(jià)值。如果這一命題轉(zhuǎn)換為“良性不違憲”，那就是純粹的社會(huì)實(shí)證主義方法論下的命題了。在此，作者于不知不覺間進(jìn)行了方法論立場(chǎng)上的轉(zhuǎn)換，因而在方法論的意義上，這一命題是不純粹的。

　　[44] 之所以不惜被指責(zé)為偏頗，頻頻提出“遠(yuǎn)離政治學(xué)”、“去哲學(xué)化”和“擺脫社會(huì)學(xué)”，其意并非在于“片面的深刻”，而是希冀以偏執(zhí)去刺痛憲法學(xué)模糊與優(yōu)柔的法學(xué)性格。固然，憲法有政治性的一面，學(xué)科綜合化是憲法學(xué)發(fā)展之趨勢(shì)，以其他方法也可照見憲法學(xué)的不同面孔，增進(jìn)對(duì)憲法現(xiàn)象的立體與全面理解，但缺乏自治的、法學(xué)特質(zhì)的憲法學(xué)未充分考慮憲法法律性的一面。這樣的憲法學(xué)理論是貧窮的，也是既沒有資格，也沒有資本與其他學(xué)科綜合的。面對(duì)那么多飽滿成熟的理論，我拿什么奉獻(xiàn)給你？又如何與你綜合？

　�。ㄗ髡邽槭锥紟煼洞髮W(xué)教授，法學(xué)博士。）

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