摘 要：自2008年《勞動合同法》頒布實施以來，非全日制用工作為靈活用工中較普遍的用工方式得到法律的認可和保障。但在理論界和實務(wù)界，如何確認非全日制用工勞動關(guān)系還存在一定分歧。消除這些分歧對于嚴格執(zhí)行法律規(guī)定，確保非全日制用工良性發(fā)展有著十分重要的意義。
　　關(guān)鍵詞：非全日制用工； 全日制用工； 工作時間 ；勞動報酬
　　自2008年《勞動合同法》頒布實施以來，非全日制用工作為靈活用工中較普遍的用工方式得到法律的認可和保障。雖然有關(guān)非全日制用工的爭議遠沒有同被列入“特殊規(guī)定”的勞務(wù)派遣那么引人關(guān)注，但理論界的質(zhì)疑和實務(wù)界的分歧一直都存在著。打開中國裁判文書網(wǎng)，輸入“非全日制”，可以找到4812個檢索結(jié)果，其中2014年至2016年的案例就占到了76%之多，[1]可見有關(guān)非全日制的爭議有愈演愈烈之勢。這些案例的爭議焦點往往都集中在非全日制勞動關(guān)系的確認之上，一旦非全日制用工被否定，接踵而來的就是未簽書面合同的雙倍工資、解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金以及保險金等一系列訴求。而如果非全日制用工被確認，這些訴求都無法實現(xiàn)。所以在這些勞動爭議中，如何確認勞動關(guān)系成為關(guān)鍵。但由于對法律認識方面的分歧，勞動者和用人單位以及各級法院之間都存在著很大的分歧。筆者在此特選擇一個一審和二審不同的案例來對非全日制用工確認中的難點問題作一解析，希望能對消除分歧有所助益。
　　一、案例回顧
　　2014年10月9日，廣東省廣州市中級人民法院做出了5份有關(guān)非全日制用工勞動爭議的二審判決，其案由均為山西大廈客房部清潔工因非全日制用工糾紛不服廣州市越秀區(qū)人民法院一審判決而提起上訴，要求確認其與山西大廈為全日制勞動關(guān)系，而非一審法院確認的非全日制勞動關(guān)系。經(jīng)廣州市中級人民法院審理確認雙方存在全日制用工勞動關(guān)系，山西大廈向勞動者一次性支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金。[2]
　　從案件的審理中可以看出，糾紛雙方的爭議焦點主要集中在兩個問題上：一、勞動者與山西大廈是否存在非全日制用工關(guān)系；二、山西大廈是否應(yīng)支付勞動者經(jīng)濟補償金。第二個爭議實際上是第一個爭議的附隨問題，只要非全日制用工關(guān)系確認，經(jīng)濟補償金自然也無需支付了。而從判決書中我們也看到此案的審理可謂一波三折。先是廣州市勞動人事爭議仲裁委員會確認雙方存在全日制勞動關(guān)系，山西大廈應(yīng)支付勞動者經(jīng)濟補償金。緊接著廣州市越秀區(qū)人民法院一審確認雙方存在非全日制勞動關(guān)系，山西大廈不需要支付勞動者經(jīng)濟補償金。最后由廣州市中級人民法院二審終審判定雙方存在全日制勞動關(guān)系，山西大廈應(yīng)支付勞動者經(jīng)濟補償金。一個看似簡單的案件為什么經(jīng)歷如此多的波折，關(guān)鍵就在于大家對于非全日制勞動關(guān)系確認的不同認識。
　　二、爭議焦點解析
　　這五起案件中的勞動者均為山西大廈客房部清潔工，主要負責客房的清潔工作，工作時間主要集中在上午八點至十二點之間，工資的計發(fā)則采取計件計酬的方法，按照每日的工作量月結(jié)工資。雙方的爭議和分歧主要集中在以下幾個方面。
　　1.臨時用工是否等同于非全日制用工
　　山西大廈主張非全日制用工的重要依據(jù)是案例中的勞動者均為客房部兼職清潔工，在其工資發(fā)放表中均注明“客房臨工”。一審法院正是依據(jù)此確認勞動者與山西大廈為非全日制用工。但二審法院并沒有將此作為判決依據(jù)。這就引出此案中的第一個分歧點：臨時用工是否等同于非全日制用工？
　　臨時工是中國計劃經(jīng)濟體制下的特殊產(chǎn)物，泛指用人單位非正式雇傭的勞動者，是與當時的長期固定工相對應(yīng)的一種用工形式。但實際上這一耳熟能詳?shù)母拍畈⒎且粋�法律意義上的概念，無論是1995年實施的《勞動法》，還是2008年實施的《勞動合同法》均沒有臨時工這一概念。因此，從法律角度而言，并無臨時工之說。但非全日制用工卻是一個明確的法律概念，有清晰的法律界定，其雖亦有臨時性的特點，但是屬于用人單位正式雇傭的勞動者，受到《勞動合同法》的保護。一審法院將臨時工等同于非全日制用工，而非采用法律有明確規(guī)定的非全日制用工概念來判決此案，做法顯然無法令人信服。
　　2.計件計酬如何判定用工形式
　　在本案中，勞動者的計薪方式是按件計算，多勞多得，每月的工資總數(shù)并不固定。這就引發(fā)了另一個問題，計件計酬如何判定用工形式？
　　計件工作制是一種特殊的不定時工作制，是以勞動者完成一定數(shù)量的合格產(chǎn)品或一定的作業(yè)量來確定勞動報酬的用工形式。但《勞動合同法》中對于全日制與非全日制用工是以工作時間來加以界定的，因此面對計件計酬這種特殊的用工時，我們就需要將其轉(zhuǎn)換為計時制，才能判定其為何種用工形式。而二審法院所采取的判定方式正是如此。根據(jù)山西大廈提供的客房報酬單價和完成客房清潔的單位時間，比對勞動者在離職前12個月的平均工資，可以很清楚地看到勞動者在山西大廈每周工作時間已經(jīng)超過二十四小時，已不符合非全日制用工所界定的標準。所以判定其為全日制用工是符合法律規(guī)定的。
　　3.未按法律規(guī)定發(fā)放工資是否影響用工形式的判定
　　《勞動合同法》第72條明文規(guī)定：“非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日�！睂τ谶@一條的執(zhí)行是否可以有所變通成為本案的另一個分歧所在。
　　一審法院認為盡管山西大廈對勞動者勞動報酬的結(jié)算支付周期有違法律規(guī)定，但從山西大廈工資發(fā)放表上“客房臨工”的用工表述和山西大廈一直未與勞動者簽訂勞動合同以及為其購買社保而勞動者并未提出異議的客觀事實完全可以判定雙方存在非全日制用工形式。工資結(jié)算方式的違法并不能改變客觀存在的用工性質(zhì)。如此的表述也確實令人有些咋舌。如果法律的規(guī)定不能夠在法院判案中得到嚴格的執(zhí)行，違法可以如此被忽視，那法律的作用又何在呢？因此，二審法院對此做出了糾正，認為綜合勞動者的實際用工時間和報酬發(fā)放方式，勞動者與山西大廈的用工關(guān)系并不符合非全日制用工關(guān)系的特點，原審法院對此認定錯誤。
　　三、非全日制用工的難點解析

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