摘要　我國現(xiàn)行的《廣告法》自正式實施以來，在很大程度上保證、促進了整個廣告行業(yè)的規(guī)范運作。但《廣告法》歷經十余載后，其部分內容已無法服務新時期、新形勢對市場秩序、市場公正及經濟發(fā)展的需要。《廣告法》亟需修訂和完善，制定曼為明細的法規(guī)條款、彌補法律漏洞，提高其執(zhí)行力，從而更好地維護公眾利益，促進行業(yè)健康發(fā)展。
　　關鍵詞　《廣告法》修訂　完善
　　中圖分類號G206　 文獻標識碼A
　　
　　《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)經1994年10月27日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過，于1995年2月1日起施行。它的制定和施行，規(guī)范了廣告活動，促進了廣告業(yè)的健康發(fā)展，發(fā)揮了廣告在社會主義市場經濟中的積極作用，同時也有效地保護了消費者的合法權益，維護了社會經濟秩序。
　　
　　一、《廣告法》頒布的歷史背景及重要意義
　　
　　隨著商品經濟的發(fā)展，廣告在經濟生活中占據越來越重’要的地位，成為一種商品促銷手段和競爭方式，對經濟的發(fā)展起著巨大的推動作用。
　　經濟的發(fā)展需要法制的規(guī)范與保證。1982年國務院發(fā)布了《廣告管理暫行條例》，對剛剛起步的廣告業(yè)進行法治化管理，促進了廣告業(yè)的健康發(fā)展。在此基礎上，1987年國務院發(fā)布了《廣告管理條例》。
　　1995年2月1日《廣告法》正式施行，《廣告法》共6章49條，對該法的調整范同、廣告準則、廣告活動、廣告的審查、違反本法的法律責任等問題作了規(guī)定�！稄V告法》是我國規(guī)范廣告活動的重要法律，以及圍繞一些特殊商品、針對某些運作環(huán)節(jié)制定的相關廣告管理辦法和規(guī)則，在很大程度上保證、促進了整個廣告行業(yè)的規(guī)范運作和健康發(fā)展�！稄V告法》的制定，填補了我國這一領域立法的空白，對于使廣告業(yè)的發(fā)展更能適應建設社會主義市場經濟的需要，具有重要的推動作用。但是，《廣告法》歷經十余載后，隨著全球經濟一體化的發(fā)展變化，我們也看到，廣告法在現(xiàn)實中已經暴露出很多缺陷和不足。
　　
　　二、當前《廣告法》面臨的問題
　　
　　廣告法規(guī)因廣告管理而興，廣告管理因廣告活動而起，廣告法規(guī)與廣告管理總是滯后于廣告活動�？v觀中外廣告法規(guī)的發(fā)展完善，莫不如此。我國1994年頒布《廣告法》，其中許多條款已不適應目前市場經濟的發(fā)展，對廣告業(yè)出現(xiàn)的新問題、新情況難以進行有效規(guī)范，例如廣告誠信問題突出等等。
　　因此，早在2000年的全國政協(xié)會議上，就有政協(xié)委員提交了專門提案，要求對《廣告法》做出重大修改，此后又多次提出進行《廣告法》的修訂工作。2005年開始，有關《廣告法》修訂問題的討論迅速升溫，達成了對《廣告法》修訂的基本共識，并提出了許多技術性的修訂建議與意見。
　　1.相關條文滯后、部分法律規(guī)定不明確、個別學術用語不夠規(guī)范
　　隨著經濟形勢和經營環(huán)境的快速變化，廣告法中的相關條文已表現(xiàn)出明顯滯后的跡象。其中對于“廣告”的界定，更是關系到整部法律的定位和調整范嗣�，F(xiàn)行廣告法中的“廣告”，是指“商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告”。這里，廣告法將其調整范圍限制在“商業(yè)廣告”上，而一些具有廣告性質的個人信息和公益廣告卻得不到廣告法的調整。
　　廣告法因滯后性而無從援引，還因為模糊性而難以援引。我國現(xiàn)行的《廣告法》總計只有49個條文，過于原則、籠統(tǒng)，不便于詳細地規(guī)范廣告活動，也不便于執(zhí)法者具體操作�，F(xiàn)行的《廣告法》提出了廣告必須真實、合法、清楚、明白的要求，但由于對真實性的界定不明確，也沒有判定廣告真實性的具體標準，所以執(zhí)法人員難以憑自己的理解來正確執(zhí)法。另外，第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者”。第三十八條規(guī)定：“發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，由廣告主依法承擔民事責任�！钡�《廣告法》對虛假廣告的規(guī)定過于簡單，沒有給予虛假廣告一個明確的概念，也沒有具體的認定標準，容易造成虛假廣告認定方面的混亂，為廣告活動參與者規(guī)避法律提供方便。第七條明確規(guī)定：“廣告不得有下列情形：(五)妨礙社會公共秩序和違背社會良好風尚，含有淫穢、迷信、恐怖、暴力、丑惡的內容�！钡�是，怎樣去界定含有淫穢色情內容的廣告?《廣告法》沒有作出具體規(guī)定，難以判斷，不好操作。《廣告法》提出廣告應符合社會主義精神文明建設的要求，但這項規(guī)定沒有硬性指標要求，尺度不好把握。
　　個別學術用語也不夠規(guī)范，如“代言廣告、證明廣告或證言廣告”的術語，在我國學界被廣泛使用。但我國臺灣地區(qū)對此有一個法律用語“薦證廣告”，與美國聯(lián)邦貿易委員會(簡稱FTC)制定的《廣告薦證指南》中使用的概念一致。我國大陸地區(qū)立法與司法實踐中沒有使用該用語。而testimonial一詞則有“證明書、推薦書”之意，可見，該類廣告的本質特征在于“推薦、證明”，因此，臺灣地區(qū)將其譯為“薦證廣告”較為準確。
　　從學理角度而言，“推薦、證明或證言”等均不足以概括該類廣告的全部內涵，而“代言廣告”也未能直接揭示該類廣告的本質。在上述名稱中，唯有“薦證廣告”能夠直接揭示該類廣告的本質。而且“薦證”一詞與我們通常使用的“見證”或者“鑒證”這兩個大陸地區(qū)固有的法律術語同音，某種意義上也有一定的相通之處。
　　2.《廣告法》限定的責任主體不全面
　　在廣告生產鏈條上，廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者是主要的活動主體。除此之外，某些個人、社會團體與組織、政府機構，常會在廣告活動中充當重要的角色�，F(xiàn)行廣告法除了將廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者列為責任主體外，也規(guī)定了社會團體和其他組織的連帶責任，但《廣告法》并未將“政府機構”和“個人”列為廣告法責任主體。
　　但事實上，由于政府機構具有較強的公信力，容易影響消費者的消費行為。我國許多社會團體和組織掛靠在政府機構下，因而這些社會團體和組織在一般消費者眼里也具有較強的公信力。曾經出現(xiàn)的牙防組違規(guī)為“佳潔士”認證事件中，衛(wèi)生部當時成立的牙防組為非法人組織，在廣告中直接出現(xiàn)該機構標識，并以“通過認證”為名為牙膏品牌宣傳，導致消費者因信賴該組織而做出購買行為。其實，牙防組作為普及牙齒保健知識的非法人組織，根本不具備為牙膏品牌認證的資質，其違規(guī)的認證行為直接導致了虛假廣告的社會危害，因此牙防組就應該承擔虛假廣告責任。但問題在于，牙防組并非獨立法人，衛(wèi)生部作為牙防組的主管機關就應該承擔虛假廣告責任。而現(xiàn)行的廣告法并未將政府機構列入廣告法的責任主體范圍。
　　關于個人在違法廣告中的責任，目前輿論主要針對明星等公眾人物。事實上，除了明星利用社會知名度為產品代言之外，近年來又出現(xiàn)普通消費者為廣告代言、發(fā)表評淪的現(xiàn)象。如果這些普通個人并未使用過該產品，或者明知其虛假仍然為之代言的話，也違反了誠實信用原則。另外還有具有 特定意義或指代的卡通形象代言人等，如果違法，責任如何劃分?
　　按照羅馬法思想，責任乃是義務不履行的必然結果。我們通常將法律責任視為義務主體違反法律義務時所產生的法律后果。既然如此，沒有規(guī)定“政府機構”和“個人”在廣告活動中的注意義務，卻讓“政府機構”和“個人”對廣告的虛假信息負責，追究其法律責任就沒有法律依據了。
　　
　　三、《廣告法》修訂與完善的策略
　　
　　由上述的我國的廣告法在實施中的問題可知，我國廣告法律制度亟待立法完善，樹立起法律的服務意識。而《廣告法》的修訂絕不僅僅關涉微觀的技術性問題，而且還關涉到多片面的更深層次的法律問題。法律責任的基本功能為救濟、教育、預防及制裁。依據此種標準，基于批判考察的視角，有必要從應然層面對我國的相關立法進行審視。在此，筆者有幾點建議。
　　1.服務社會和諧――明確廣告管理機構的職責與權限
　　事實上，《廣告法》修訂大討論的發(fā)起者即是國家工商行政治理總局。它提出要進一步加大行業(yè)治理部門的職責，盡快修改《廣告法》，建立便捷而有效的司法處理程序。
　　但同時，可以發(fā)現(xiàn)《廣告法》總則第六條明確規(guī)定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機關。”但在整部廣告法里，卻未對工商行政管理部門的職責與權限做任何說明。由此可能導致兩種情形：第一，廣告監(jiān)督管理機關手中的權力過大，如處理不當，結果有可能是濫用權力，干擾廣告行業(yè)內部的正常運行，阻礙廣告的健康發(fā)展；第二，由于廣告法未對廣告監(jiān)督管理機關的職責和權力進行具體的認定和說明，當遇到一些棘手、微妙的廣告違法、違規(guī)事件時，某些職能部門可能互相推諉，甚至置之不理，任由違法、違規(guī)廣告繼續(xù)泛濫，造成負面影響，導致社會的不和諧。
　　另外，《廣告法》對廣告管理人員的要求也非常籠統(tǒng)：“廣告監(jiān)督管理機關和廣告審查機關的工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，給予行政處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任。(第四十六條)”一方面，廣告管理人員的工作職責不具體、不明確；另一方面，對管理人員工作失職和濫用職權的處罰規(guī)定又大而化之。正如有學者指出的：“由于缺乏對規(guī)范者的限制性規(guī)范，規(guī)范者在享受權力的同時，卻無需承擔相應的法律責任，這必然導致規(guī)范者消極怠工和不作為的現(xiàn)象，我國現(xiàn)實社會中虛假廣告屢禁不止，管理者責任承擔缺位不能不說是其中一個重要原因�！�
　　為了避免上述情形的出現(xiàn)，有必要在對廣告法進行修改時，通過立法的形式賦予廣告管理機構相當的權力和權威，使其能夠對廣告行業(yè)的各種違法現(xiàn)象進行行之有效的管理。同時明確界定廣告管理機關上作職責和權力范嗣，對管理人員的工作內容及態(tài)度提出明確要求，建立起社會和諧的管理秩序。
　　2.服務經濟發(fā)展――制定或補充更為科學、明細的法規(guī)條款，增強廣告法的執(zhí)行力
　　(1)科學設定量罰準則
　　對于違法廣告的行政處罰，我國現(xiàn)行的《廣告法》，幾乎是不論何種違法行為，在處罰上都是以廣告費為基點，即都是處以廣告費1至5倍的罰款，而這顯然與法律要“責罰對等”的基本原則不合。如2006年因虛假廣告宣傳被曝光的歐典地板，最后被工商部門罰款740萬元。但該地板僅2005年的銷售額就有1.2億元。如果所受到的處罰遠遠低于獲得的收益，那么，遵守法律法規(guī)自然“不合算”。正是這種處罰的不科學性，另較多的廣告人和刊載廣告的媒體有意沖破法律法規(guī)，甚至一些廣告人把處罰事先算到廣告的預算中，只要能收到有效的傳播效果，所付出的罰款代價是微小的。因此很多違法廣告雖然被執(zhí)行多次處罰，仍沒能遏止住其鋪天蓋地的廣告宣傳。而國外許多國家如美國，對發(fā)布虛假廣告的廣告主一是要停止此商標的廣告1至2年；二是要判處該公司以此商標的商品全年廣告費20％一25％用于更正廣告。所以，相比之下，我國《廣告法》對違法廣告量罰太過輕微，使廣告主的違法收益遠遠大于違法成本，從而不利于有效預防虛假廣告的發(fā)布。這種處罰上的無力使得虛假廣告有機可乘。“依法治虛”首先要“有法可依”，科學設定《廣告法》的量罰準則是必要的。
　　(2)細化廣告競爭行為規(guī)范、增設比較廣告條款
　　《廣告法》的立法日的就是要維護廣告市場的競爭秩序，保障經濟的發(fā)展。盡管我國現(xiàn)行《廣告法》對廣告經營活動中的競爭行為作了概括性的規(guī)定，但由于其過于籠統(tǒng)和抽象，因而對維護廣告經營秩序和行政執(zhí)法并無多大實際意義。同時，《反不正當競爭法》對經營活動中的不正當競爭行為也有相關規(guī)定，但由于廣告活動中的不正當競爭行為有其特殊性，因而，應將廣告活動中的不正當競爭行為細分化，分類規(guī)范，這樣才能從根本上遏制廣告惡性競爭的勢頭。
　　細分看。廣告經營活動中的不正當競爭行為主要有以下表現(xiàn)形式：虛假誤導宣傳；利用廣告貶低同類或其他類產品、服務或競爭對手；利用回扣和商業(yè)賄賂爭取廣告客戶；各類經營者設立廣告公司，排斥公平競爭；低于成本經營――”零代理”；違法搭售或附加不合理條件，如所謂的“廣告套餐”；媒介夸大發(fā)行量、收視率；非廣告部門承攬廣告等。
　　另外，比較廣告是目前使用頻率日增且最容易引起爭論和非議的一種廣告競爭形式，同時它也是國際上通用的一種廣告形式。歐洲聯(lián)盟理事會《關于誤導廣告和比較廣告的指令》第二條對比較廣告做了如下概定：比較廣告意指任何明確或含糊地提及競爭者或競爭者的商品或服務的廣告。如中國移動“關鍵時刻，信賴全球通”；“寧城老窖，塞外茅臺”，等等。可以說，比較廣告運用的好，能夠達到事半功倍的效果，反之，甚至可能構成虛假廣告和不正當競爭行為。
　　然而目前的實際情況是，對比較廣告的法律規(guī)范相當單薄�，F(xiàn)行《廣告法》僅僅只有3條涉及比較廣告，并且沒有比較廣告這一明確的法律概念。對于比較廣告也只允許間接比較而不能直接比較，這與國際上的通行規(guī)則有很大的差距。歐洲聯(lián)盟理事會《關于誤導廣告和比較廣告的指令》是對比較廣告進行規(guī)定的一個成功法規(guī)典范，因此，我國應借鑒世界相關國家的立法經驗。對《廣告法》快速作出修訂。給比較廣告明確的法律定位，并可系統(tǒng)地對比較廣告的概念、原則、構成要件、比較廣告的一般準則及對比較廣告的限制作出全面規(guī)定。
　　(3)補充新媒體廣告條款
　　我國現(xiàn)行的《廣告法》制定之初主要是針對以傳統(tǒng)的平面媒體和電子媒體傳播的商業(yè)廣告，而對于網絡廣告及現(xiàn)在的各種新媒體廣告尚未涉及，當時雖然預留“其他媒介”一詞涵蓋未來可能出現(xiàn)的新情況，但在立法過程中并未有針對性地設置具體條款，導致目前各地執(zhí)法部門沒有可參照的細則。如網絡廣告的分類、廣告活動主體的確定和非法所得的計算等等這些難點和特點，決定了針對傳統(tǒng)媒體的現(xiàn)行廣告法規(guī)不完全適用于網絡廣告。現(xiàn)行廣告法規(guī)對廣告的調整是建立在互分廣告主體即廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者，并賦予各自權利和義務的基礎之上。而在虛擬的網絡環(huán) 境中，網絡廣告主體的界定遠非如此簡單。Isp(因特網服務提供商)多是集廣告經營者與廣告發(fā)布者于一身；宣傳自身產品或服務的網站則集廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者于一身。
　　所以，伴隨著新媒體廣告的發(fā)展，各種法律問題也將接踵而至，在新媒體廣告運作中出現(xiàn)的許多新問題是《廣告法》所難以解決的。因此，將新媒體廣告的相關內容納入廣告法典己是新經濟發(fā)展的迫切需要。
　　3.服務消費者――維護公眾利益
　　廣告必須本著以人為本，為公眾服務，為公眾更好地生活提供便利的態(tài)度。因此，凡事都要以公眾為重心，要以公眾為基點思考問題、確立規(guī)則。我們不妨在制定廣告法規(guī)時，重視對消費者的保護，只要是對消費者構成誤導、欺騙、傷害的，不管是有意還是無意，不管是明顯還是暗含，都屬于不法廣告，都要受到懲罰。這樣不僅能確保廣大公眾的利益，而且對廣告經營者而言，也可起到警醒的作用。
　　4.服務可持續(xù)發(fā)展――實現(xiàn)《廣告法》的連貫性
　　實現(xiàn)《廣告法》的立法宗旨，必須讓法律規(guī)范、法律責任的規(guī)定與立法宗旨保持相應的連貫性，立法宗旨引導制定法律規(guī)范的范圍，法律責任為保障法律規(guī)范的實施提供措施和手段，最終達到實現(xiàn)立法宗旨的目的�！稄V告法》的修改應當充分考慮與相關法律、法規(guī)或規(guī)章的關聯(lián)性，尤其是我國單項廣告管理規(guī)章比較多，不能出現(xiàn)違反法律的法律責任低于違反規(guī)章的法律責任這種法律與規(guī)章的法律責任“錯位”的現(xiàn)象，導致法律的嚴肅性受到損害。
　　當然，法律、法規(guī)既要有現(xiàn)實性，也要有前瞻性和可持續(xù)發(fā)展性。從長遠的角度而言，一部好的法律，法規(guī)，除了規(guī)范社會、行業(yè)秩序之外，還應理順各種關系，進一步引導、促進社會與行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。廣告省廣告有限公司執(zhí)行創(chuàng)意總監(jiān)丁邦清在談到《廣告法》修改時提出：“新的廣告法應該是更好地促進中國廣告業(yè)更加健康的發(fā)展，而不僅僅是為了方便管理�！薄肮芾硎鞘侄�，發(fā)展才是立法的目的。所以在新的廣告法的立法精神上，應該更加側重于疏導，而不是堵截。使中國的廣告業(yè)更加豐富多彩，生動活潑，不斷提高，縮短與發(fā)達國家的廣告水平的差距。”
　　
　　四、結語
　　
　　我國《廣告法》的修訂工作正在進行�，F(xiàn)行《廣告法》是我國第一部規(guī)范廣告活動的法律，對我國廣告行業(yè)及廣告活動的規(guī)范起到了巨大的作用。但由于當時廣告業(yè)的發(fā)展狀況、歷史條件及立法技術所限，對廣告法律體系的認識需要有一個不斷深化的過程，對《廣告法》本身也需要用時間來檢驗，所以，對現(xiàn)行《廣告法》中的許多不能適應當今社會瞬息萬變的發(fā)展需要的規(guī)定，亟待進行修改和完善，使其更加適應我國廣告市場法制化建設的需要，使其成為一部集實體法與程序法為一體的綜合性法典。
　　總之，《廣告法》需要不斷發(fā)展與完善，關聯(lián)著許多深層問題，這些問題的厘清是《廣告法》修訂與完善的前提。

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