摘要：當(dāng)今許多國(guó)家為了維護(hù)民主紛紛建立了憲法裁判制度，然而也有些國(guó)家卻為了民主不被侵害而拒絕憲法裁判。憲法裁判與民主的緊張自始至今從未消除，其實(shí)他們之間無(wú)矛盾性又無(wú)必然性，憲法裁判有助于民主，同時(shí)它也存在一定的民主風(fēng)險(xiǎn)。為發(fā)揮憲法裁判對(duì)民主的優(yōu)長(zhǎng)，應(yīng)該運(yùn)用法院的司法功能去避免其對(duì)民主的危害，這需要在憲法裁判與民主之間進(jìn)行調(diào)適，恰當(dāng)界定憲法裁判機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)之間的適當(dāng)領(lǐng)域。對(duì)存在民主缺憾的國(guó)家來(lái)說(shuō)，憲法裁判不失為至關(guān)重要的選擇。

　　關(guān)鍵詞：憲法裁判 民主 法院

　　作為一種現(xiàn)代憲政裝置，憲法裁判制度如今已在許多國(guó)家先后紛紛建立起來(lái)。一些較早確立該制度的憲政國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)不斷被后來(lái)的民族國(guó)家所借鑒，成了一種國(guó)際潮流，①這種趨勢(shì)反映了民主憲政法治的實(shí)踐發(fā)展對(duì)憲法裁判制度的強(qiáng)烈需要與重大依賴性，尤其對(duì)于缺乏法治傳統(tǒng)的國(guó)家來(lái)說(shuō)更是如此，這是由于憲法裁判本身對(duì)民主所具有的意義②對(duì)法治的建立和發(fā)展具有不可磨滅的影響和巨大促進(jìn)力所決定的。然而，憲法裁判在為民主法治國(guó)家的實(shí)踐提供制度滿足時(shí)，其自身又受到民主原則的糾纏與困繞。①無(wú)論是否實(shí)行、或?qū)嵭泻畏N具體的憲法裁判制度，都必然會(huì)在理論與實(shí)踐中關(guān)涉到民主問(wèn)題。憲法裁判與民主之間是何關(guān)系？它對(duì)民主究竟是有利還是有害？如何避免憲法裁判對(duì)民主的危害？本文將從憲法裁判這一世界潮流及其引起的爭(zhēng)議入手，對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行探討，并得出相應(yīng)結(jié)論。

　　一、問(wèn)題的提出

　　1787年美國(guó)費(fèi)城制憲會(huì)議結(jié)束后，聯(lián)邦黨人漢密爾頓（Hamilton）于1788年在紐約麥克萊恩版發(fā)表的一篇文章對(duì)司法部門進(jìn)行了深入的探討。在論及限權(quán)憲法時(shí)指出，“法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無(wú)效之權(quán)”，并對(duì)法院這一職權(quán)作了較為周詳?shù)年U述。[1]事實(shí)上，憲法裁判思想與民主憲政理論一樣具有更為悠久的歷史。早在1610年的“博納姆醫(yī)生案”（Dr. Bonham’s Case）中，英國(guó)王座法院的科克（Coke）大法官就曾宣布，一項(xiàng)違背共同權(quán)利和理性的議會(huì)法令是無(wú)效的。[2]盡管當(dāng)時(shí)已存在州憲法裁判的實(shí)踐，但漢密爾頓對(duì)聯(lián)邦憲法裁判的卓越論見未獲制憲者一致認(rèn)同，故未能載入聯(lián)邦憲法，后于1803年首席大法官馬歇爾（C. J. Marshall）在馬伯里訴麥迪遜案中才以判例的形式創(chuàng)制了聯(lián)邦憲法裁判制度。①自此以后，聯(lián)邦最高法院的憲法裁判對(duì)美國(guó)民主一直發(fā)揮著極其重大的作用。雖然美國(guó)革命及其憲法民主隨即產(chǎn)生了世界性影響，在19世紀(jì)憲法已被普遍接受，但憲法裁判獲得世界范圍的承認(rèn)卻花了將近二百年的時(shí)間。[3]除美國(guó)而外，在19世紀(jì)只有瑞士最高法院有審查憲法性法律的權(quán)力，所有其他國(guó)家引進(jìn)憲法裁判的努力都失敗了。

　　憲法裁判與19世紀(jì)統(tǒng)治歐洲的絕大多數(shù)國(guó)家的君主專制政權(quán)不相容，不符合當(dāng)時(shí)的國(guó)家主權(quán)原則，這是當(dāng)時(shí)那些歐洲國(guó)家引進(jìn)憲法裁判失敗的主要原因。當(dāng)君主政體崩潰被人民主權(quán)代替后，人們卻又發(fā)現(xiàn)另一現(xiàn)實(shí)，即以前作為反對(duì)專制武器的憲法裁判又變得與民主相矛盾了，獨(dú)立的法院現(xiàn)在并非人們?cè)�初想象的那樣是�?duì)抗獨(dú)裁統(tǒng)治以確保民主的利器，它又成了對(duì)替代獨(dú)裁君主的多數(shù)民主的專制。人們認(rèn)為，代表人民的議會(huì)不應(yīng)受任何其他控制，它應(yīng)享有不受限制的權(quán)力，因?yàn)樗�的�?quán)力是最高的。唯一例外的是，1920年奧地利建立了歐洲第一個(gè)憲法法院，它有權(quán)審查立法機(jī)關(guān)的行為。于是奧地利確立了憲法裁判的一種新型模式：即通過(guò)一個(gè)特殊的憲法法院進(jìn)行憲法裁判。20世紀(jì)的法西斯獨(dú)裁統(tǒng)治及其對(duì)人權(quán)的輕視和踐踏，最終開啟了憲法裁判的大門。德國(guó)和意大利分別在二戰(zhàn)后的憲法中建立了憲法法院；
西班牙、葡萄牙在各自革命成功后也跟著建立了憲法法院；
除南斯拉夫和波蘭外，曾經(jīng)強(qiáng)烈反對(duì)司法控制國(guó)家活動(dòng)的前蘇聯(lián)解體后，原成員國(guó)也在他們獨(dú)立后的法律制度中建立了憲法法院；
南非種族隔離政權(quán)瓦解后也出現(xiàn)了憲法法院；
在其他英國(guó)傳統(tǒng)的國(guó)家如加拿大、澳大利亞和印度，也都很快實(shí)行了憲法裁判制度。

　　然而，上述現(xiàn)象并不意味著憲法裁判已毫無(wú)異意地獲致世界各國(guó)一致認(rèn)同。還有一些國(guó)家，如英國(guó)和荷蘭②這些具有深遠(yuǎn)民主傳統(tǒng)的國(guó)家，仍然拒絕采取憲法裁判，他們認(rèn)為憲法裁判是不民主的，民主不容許憲法裁判。在已建立憲法裁判的前東歐國(guó)家中，憲法法院也受到來(lái)自各個(gè)方面的攻擊。①即使那些司法審查歷史悠久的國(guó)家，憲法裁判的合法性及其與民主原則的兼容性也受到挑戰(zhàn)，并引起頻繁爭(zhēng)論，如美國(guó)存在的“反多數(shù)難題”[4]（Counter—Majoritarian Difficulty ）的永無(wú)休止的爭(zhēng)論，②在德國(guó)和法國(guó)也存在這一問(wèn)題，“對(duì)法院是否有權(quán)審查代表人民意志的議會(huì)立法這一問(wèn)題至今仍富有爭(zhēng)議，”[5]尤其是當(dāng)憲法裁判宣布不受歡迎的決定時(shí)爭(zhēng)論更為激烈。

　　因此，盡管憲法裁判已成為世界主流，但憲法裁判與民主之間的關(guān)系并未達(dá)成一致的共識(shí)而存有廣泛爭(zhēng)議。[6]限權(quán)憲法的堤壩與多數(shù)民主的洪水二者之間的緊張較量至今未停息，有人擔(dān)心沒有憲法裁判，憲法的堤壩將被民主的洪水沖垮，而另一些人則認(rèn)為憲法裁判會(huì)使憲法成為民主的枷鎖導(dǎo)使民主被束縛而癱瘓。

　　二、憲法裁判與民主的非矛盾性和非必然性

　　憲法裁判不同于一般法律裁判，它必然關(guān)涉國(guó)家的體制框架而與民主聯(lián)系更緊密，正是這個(gè)原因，產(chǎn)生對(duì)憲法裁判兩種截然相反的態(tài)度：贊成者認(rèn)為憲法裁判是憲法存在的必然結(jié)果，是保證憲政民主正當(dāng)性的需要，憲法裁判與民主之間具有天然的聯(lián)系；
反對(duì)者認(rèn)為，憲法裁判是民主的天敵，若有憲法裁判就沒有民主，二者之間具有不可調(diào)和的矛盾。本文認(rèn)為，憲法裁判與民主之間既不存在矛盾性又不存在必然性。

　　（一）非矛盾性

　　約翰·哈特·伊利（John Hart Ely）教授在談?wù)撍痉▽彶榕c民主關(guān)系時(shí)指出，司法審查是補(bǔ)強(qiáng)代議制（representation—reinforcing）的方法，它與美國(guó)代議制民主制度的根本前提不僅不矛盾，相反是完全符合的。[7]無(wú)論對(duì)民主作何定義，民主的本質(zhì)在于國(guó)家主權(quán)屬于人民，③但人民的統(tǒng)治并不意味著人民自己直接、親自進(jìn)行統(tǒng)治。古希臘時(shí)期雅典的直接民主也是在地獄范圍狹小和國(guó)家事務(wù)比較簡(jiǎn)單的情況下存在，這種城邦式民主到后來(lái)的消失足以證明：社會(huì)越大、其管理事務(wù)愈復(fù)雜、功能劃分越細(xì)，就越需要在國(guó)家事務(wù)方面有專業(yè)化的獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，各項(xiàng)功能于是被專門的機(jī)構(gòu)來(lái)承擔(dān)。但這些機(jī)構(gòu)的權(quán)力來(lái)源于人民，它們以向人民負(fù)責(zé)的方式并為人民利益的目的行使其被授予的權(quán)力。保證政府部門如此行使其權(quán)力的方式就是憲法，憲法直接表達(dá)了全體人民的意志。在憲法里規(guī)定了公共權(quán)力行使的原則與界限，這使憲法具有國(guó)家最高約束力，也是憲法高于任何其他專門機(jī)構(gòu)和高于任何其他法律的根源。因此，憲法具有最高合法性，起著一切權(quán)力的合法性基礎(chǔ)與框架的作用。當(dāng)承擔(dān)各項(xiàng)國(guó)家功能的機(jī)構(gòu)及其官員違反了憲法的原則、僭越了其權(quán)力界限而使民主被褫奪時(shí)；
當(dāng)憲法作為合法性的基礎(chǔ)和源泉被拋棄、其最高性被覬覦而使民主遭受危險(xiǎn)時(shí)，憲法裁判對(duì)民主來(lái)說(shuō)就是至關(guān)重要的了。

　　任何規(guī)則的制定都是由于有違反這一規(guī)則的可能性，否則，就根本沒必要制定這一規(guī)則了。正如其他規(guī)則一樣，憲法使那些受其規(guī)范、約束的人負(fù)有義務(wù)，但它本身不能保證被規(guī)范者遵守這些規(guī)則，因?yàn)椤叭魏我?guī)則都不能規(guī)定它自己的運(yùn)用”，[8]即使被規(guī)范者愿意遵守，也不能保證他們完整地、正確地理解這些規(guī)則的真實(shí)含義，因?yàn)橥�一�?guī)則可能有多種解釋，每個(gè)人可能基于種種原因而有不同的理解。憲法不被遵守以及其真實(shí)含義被曲解的可能比在其他一般法律領(lǐng)域更為嚴(yán)重，因?yàn)槭軕椃ㄐ苑�律�?guī)范者是最高的國(guó)家機(jī)構(gòu)本身，沒有更高的權(quán)威可對(duì)它們采取行動(dòng)并迫使它們就范以維護(hù)民主。憲法裁判特有的程序性特征使其防止這一嚴(yán)重后果成為可能。在憲法確立的是一種純粹多數(shù)民主時(shí)，憲法裁判的作用尤其明顯，在此類民主中，多數(shù)意志無(wú)條件地占統(tǒng)治地位，多數(shù)的任何決定都對(duì)少數(shù)有約束力，此時(shí)憲法對(duì)多數(shù)缺乏任何實(shí)質(zhì)性限制。憲法裁判則對(duì)多數(shù)意志之形成提出了程序性要求，使少數(shù)的利益免于多數(shù)決定的危害。建立在程序基礎(chǔ)上憲法裁判可使民主的多數(shù)對(duì)民主的少數(shù)作出公正的決定，并駕駛民主之船不致偏離航向。

　　對(duì)于承擔(dān)管理國(guó)家事務(wù)的功能來(lái)說(shuō)，似乎是多余的憲法裁判，恰恰具有其他任何功能都無(wú)法與之相比的功能，這主要是通過(guò)保證程序性民主來(lái)實(shí)現(xiàn)的。僅建立在多數(shù)基礎(chǔ)上的民主不能保證民主真正的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)槿狈ζ渌�程序控制，它不能阻止多�?shù)廢棄多數(shù)投票這一多數(shù)規(guī)則。①另外，對(duì)于沒有任何其他保證的民主，也是難以想象的。②憲法裁判對(duì)民主的這些維護(hù)和保證，使其在貌似為民主的冗余、額外時(shí)，實(shí)際上暗含于民主之中，并融于民主深處，其存在并沒有違反民主原則，③它使民主憲法所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)即法治而非人治的政府成為可能。因此，正如憲政本身與民主沒有矛盾一樣，憲法裁判與民主也并不矛盾。

　�。ǘ�）非必然性

　　盡管憲法裁判與民主無(wú)矛盾性，但它也不是民主所不可缺少之物。贊成憲法裁判者一般都認(rèn)為，沒有憲法裁判保證其被遵守的憲法，很少或根本沒有什么價(jià)值。歷史上的確存在很多政府機(jī)關(guān)行為與憲法相抵觸而使憲法無(wú)實(shí)效的例證，但是，即使是真正關(guān)注民主的政府，只要他們抱有特定的政治目的，就有在特定情況下無(wú)視阻礙他們追求政治目標(biāo)的憲法的可能。代表過(guò)去多數(shù)意志的憲法對(duì)追求特定目的的現(xiàn)實(shí)多數(shù)來(lái)說(shuō)，可能是不民主的，作為現(xiàn)實(shí)多數(shù)之代表的政府在追求其特定政治目的時(shí)就可能拋開憲法于不顧。20世紀(jì)30年代大蕭條時(shí)期的羅斯福新政（New deal），在其初期出臺(tái)的一系列反映多數(shù)意志的法案被最高法院裁定違憲，[9]證明憲法裁判并不總與民主站在同一條線上。其次，盡管憲法裁判的功能是其他政府功能無(wú)法比擬的，但它并非民主唯一可能的保護(hù)者。一方面，權(quán)力區(qū)分與制約產(chǎn)生的政府機(jī)關(guān)之間相互控制可達(dá)致民主目的，社會(huì)公眾對(duì)憲法的普遍支持與尊重可使企圖違憲者的違憲成本過(guò)高而卻步，有效的新聞媒體對(duì)權(quán)力行使的巨大控制力量可防止其偏離民主軌道；
另一方面，真正的民主政府很少會(huì)輕視憲法給他們劃定的界限，政治過(guò)程按照憲法規(guī)定的原則和程序規(guī)則進(jìn)行，即使在特定情況下憲法規(guī)定與當(dāng)前政治目的不一致，也可通過(guò)憲法規(guī)定的修憲程序來(lái)排解沖突。第三，憲法裁判需要有深厚的社會(huì)政治文化基礎(chǔ)才能發(fā)揮其應(yīng)有的功能，在這種社會(huì)中，憲法深深扎根于民眾之中，普通公民對(duì)政府的違憲行為將采取極為強(qiáng)烈的對(duì)立態(tài)度。即使憲法仿礙了政治家的政治計(jì)劃，或者如果政治家無(wú)視憲法卻沒有任何風(fēng)險(xiǎn)，若這兩種情況下政治家都愿意服從憲法，這就是一種很大的政治文化成就，在一些沒有專門憲法保護(hù)機(jī)關(guān)實(shí)施憲法裁判的政治制度里，民主仍大行其道，憲法毫無(wú)缺損，靠的就是這種成就。這種成就除使統(tǒng)治者愿意服從憲法外，他們也對(duì)憲法裁判懷有敬意，愿意認(rèn)識(shí)到自己受憲法裁判約束，若受憲法規(guī)范的統(tǒng)治者與憲法裁判處于對(duì)抗情緒，作為國(guó)家最高權(quán)威的統(tǒng)治者忽視憲法裁判，都會(huì)導(dǎo)致憲法裁判無(wú)法獲得實(shí)現(xiàn)，既無(wú)寶劍又無(wú)錢袋的法院無(wú)法強(qiáng)制他們服從命令，因?yàn)闆]有憲法執(zhí)行官。①所以，有效的憲法裁判有賴于一種文化背景，即憲法裁判被掌權(quán)者自愿接受，并且公眾對(duì)憲法如此尊重，以至掌權(quán)者不服從憲法將付出沉重的代價(jià)。[10]最后，事實(shí)上也存在并無(wú)憲法裁判的民主國(guó)家，沒有人會(huì)否認(rèn)不贊成憲法裁判的英國(guó)和荷蘭的民主性。

　　總之，憲法裁判與民主的關(guān)系不能簡(jiǎn)單地采取完全對(duì)立的態(tài)度來(lái)看待，他們之間的關(guān)系受多種因素的影響而可能具有不同的表現(xiàn)形態(tài)。①

　　三、憲法裁判對(duì)民主的助益與危險(xiǎn)

　　憲法裁判與民主的關(guān)系表明，一個(gè)政治制度是否是民主的，并不依賴于是否認(rèn)可了憲法裁判，有無(wú)憲法裁判依不同類型的民主而定。所以，贊成和否認(rèn)憲法裁判都不是民主的前提，憲法裁判并非一個(gè)原則問(wèn)題而是一個(gè)語(yǔ)用論問(wèn)題，贊成或否認(rèn)憲法裁判的選擇應(yīng)在不同類型的民主之間進(jìn)行，而不是在民主與憲法裁判之間進(jìn)行。究竟作何選擇，需要以權(quán)衡憲法裁判對(duì)民主是有助益還是有危害為前提。

　　（一）憲法裁判對(duì)民主的助益

　　政治家總是企圖實(shí)現(xiàn)其政治目的，他們可能為此不惜一切手段。執(zhí)掌政權(quán)是實(shí)現(xiàn)其政治目的的前提，他們會(huì)盡最大可能排除來(lái)自其他政治勢(shì)力的威脅以贏得勝利，并企圖擺脫其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。但作為控制政府最好方式的民主需要競(jìng)爭(zhēng)這一重要的助動(dòng)器，若沒有競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或?qū)κ峙c其機(jī)會(huì)不平等，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　就不能保證民主的實(shí)現(xiàn)，不能防止多數(shù)濫用權(quán)力去侵犯少數(shù)。因此，當(dāng)選舉產(chǎn)生的代表阻塞變革的渠道以保證自己繼續(xù)在任、落選者繼續(xù)落選時(shí)，當(dāng)多數(shù)支持的代表有計(jì)劃地?fù)p害少數(shù)的利益而成為多數(shù)的幫兇時(shí)，他們事實(shí)上沒有代表那些預(yù)先假定應(yīng)被代表的人的利益，[11]此時(shí)就是需要體現(xiàn)憲法裁判價(jià)值的時(shí)刻。所以，憲法裁判是保障民主至關(guān)重要的武器，它可以確保政治活動(dòng)的公開與平等，阻止違反民主的政治行動(dòng)。民主意味著意見和觀點(diǎn)能自由地形成和表達(dá)，以及利益團(tuán)體能自由地組織并明確而不受限制地表達(dá)其利益。然而，具有特定政治目的的政府總是試圖以他們的權(quán)力壓制或威脅持不同意見者，拉攏、討好追隨者并排斥、歧視反對(duì)者。因此，民主需要獲得特別保護(hù)以有效地對(duì)抗政府這種行為。憲法或其修正案中的權(quán)利條款是這一需要得以滿足的必要條件，但歷史表明，許多憲法基本權(quán)利條款被虛置而僅成為一個(gè)象征，只要沒有憲法裁判相伴隨，它們就無(wú)法達(dá)到其意欲實(shí)現(xiàn)的目的，這是由憲法裁判作為程序化憲法[12]的重要內(nèi)容所要求的。

　　政府有不顧憲法而形成其政治意志的傾向，憲法裁判本身也不為政治過(guò)程提供指導(dǎo)，畢竟政治家與法官所處的環(huán)境不同。政治家是在一種充滿競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境中活動(dòng)，其成功取決于選舉的最終勝利，這使他們有可能要求憲法服從于其政治需要，當(dāng)然這也不必然意味著他們簡(jiǎn)單地把憲法撇在一邊，而是意味著他們按照有利于其政治目的的方式來(lái)解釋憲法。相反，從事憲法裁判的法官則是根據(jù)憲法、按照一定法律方法來(lái)進(jìn)行活動(dòng)的，他們不是追求政治目的，而是追求憲法的真意，他們專門研究憲法并關(guān)注其裁判方法，他們獨(dú)立于政治活動(dòng)之外使他們能按照憲法的標(biāo)準(zhǔn)而非政治標(biāo)準(zhǔn)來(lái)理解憲法的含義，不受政治目的和選民的影響。當(dāng)政治家為戰(zhàn)勝對(duì)手贏得選舉而拉攏多數(shù)、其行為與憲法相抵觸時(shí)，憲法裁判能保證按照憲法目的而非政治家的目的發(fā)展，從而保障民主不被褫奪。

　　憲法裁判這種平衡器作用在有憲法裁判和沒有憲法裁判的民主制度中進(jìn)行比較時(shí)更為明顯。在沒有憲法裁判的民主制度中，沒有什么能平衡政治家的政治目的與憲法的沖突。他們可使其政治目的超出憲法，即使有憲法意識(shí)，他們也傾向于按照其政治目的來(lái)理解憲法，沒有一個(gè)另外的權(quán)威阻止他們按照對(duì)憲法的理解來(lái)活動(dòng)，當(dāng)這種活動(dòng)與憲法相沖突時(shí)總是按照有利于多數(shù)來(lái)作決定，這使憲法中的一些基本原則有被侵蝕的危險(xiǎn)，憲法框架內(nèi)的沖突將可能變成對(duì)憲法框架的沖突，最終影響民主的穩(wěn)定。在有憲法裁判的民主制度中，中立的、擁有憲法裁判權(quán)的法官是保證政治家注意憲法要求的有利條件。政治活動(dòng)者為了避免法律上的失敗不得不在其采取行動(dòng)之前預(yù)測(cè)法院對(duì)其活動(dòng)可能的意見是什么。憲法裁判的平衡使政治目的與憲法的沖突得以最小化。憲法裁判以一種不觸動(dòng)憲法框架的方式解決沖突，其判決意見既解決政治派別間的爭(zhēng)議，同時(shí)使憲法的含義得以確定，這就保證了爭(zhēng)議與沖突在憲法框架內(nèi)進(jìn)行，從而避免對(duì)憲法框架本身造成沖擊，使憲法確定的民主得以維持。

　�。ǘ�）憲法裁判對(duì)民主的危險(xiǎn)

　　憲法裁判對(duì)民主有很大的助益，但“即便是深思熟慮的司法行為，也因?yàn)樗�必然地將公民全體排除在政治過(guò)程之外這一明顯的缺陷而受到損害”。[13]這表明憲法裁判對(duì)民主并非沒有危害�？偟膩�(lái)說(shuō)，民主的危險(xiǎn)在于缺乏民主的控制。憲法裁判是在憲法框架內(nèi)保護(hù)民主，但框架內(nèi)的活動(dòng)也不能完全避免錯(cuò)誤。憲法裁判法官一般是任命而非選舉產(chǎn)生，[14]若再加上終身而非任期制，這些制度都使他們免受人民意志的影響，缺乏民主合法性。盡管他們超然于特定政治目的和利益團(tuán)體之外有利于民主的穩(wěn)定和保護(hù)弱勢(shì)者，但卻不能克服由此帶來(lái)的脫離民主現(xiàn)實(shí)的保守傾向。一旦憲法裁判者一意孤行，他們對(duì)憲法的理解將是最終的，再也沒有誰(shuí)能改變或否定他們的意見，而最終的不一定是最好的，這意味著民主仍有被憲法裁判侵?jǐn)_或虛置的危險(xiǎn)。

　　1896年美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)“車廂隔離案”[15]的判決，是憲法裁判對(duì)民主危害的有力例證。根據(jù)1890年的路易斯安那州法律，鐵路公司“為白人和有色人種分別提供平等隔離的設(shè)施”，旅客被安排在各自種族的車廂內(nèi)，違者將受刑事追究。原告普萊西（Plessy）是具有“7/8白、1/8黑”的混血兒，他因拒絕離開專門給白人提供的一等車廂而被強(qiáng)行押離并遭監(jiān)禁。普萊西宣稱州法律違反了憲法第13和第14修正案，在聯(lián)邦地區(qū)法院敗訴后，他向聯(lián)邦最高法院上訴，要求推翻地區(qū)法院的判決。最高法院拒絕了他的要求，布朗法官（J. Brown）代表多數(shù)意見寫到：“在決定立法合理性問(wèn)題時(shí)，立法機(jī)構(gòu)有自由根據(jù)人民確立的習(xí)俗、慣例和傳統(tǒng)，并帶著增進(jìn)人民利益、保護(hù)公共治安和良好秩序的觀點(diǎn)。用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，我們不能說(shuō)這項(xiàng)法律不合理，或和要求有色人種的孩子在隔離學(xué)校就讀的做法相比，它對(duì)第14修正案更有害；
而前者的合憲性并未受到質(zhì)疑······。如果兩個(gè)種族在社會(huì)平等的條件下來(lái)到一起，那么這必須是自然結(jié)合的結(jié)果：雙方必須承認(rèn)對(duì)方的價(jià)值，且個(gè)人必須自愿同意。（立法）無(wú)力取消種族直覺，或消除基于物質(zhì)差異之上的區(qū)分。如果兩個(gè)種族的公民和政治權(quán)利平等，那么一個(gè)種族不可能在公民或政治意義上低劣于另一個(gè)種族。如果一個(gè)種族在社會(huì)上比另一個(gè)種族低下，那么憲法并不能使他們平等起來(lái)�！边@一臭名昭著的“隔離但平等”的理論在1927年“華裔女子入學(xué)案”繼續(xù)被最高法院運(yùn)用， [16]該理論對(duì)黑人少數(shù)民族的歧視在時(shí)隔58年后，直到1954年的“布朗訴教育委員會(huì)”案[17]才得以壽終正寢。由此可見，憲法裁判對(duì)于民主的危害性之大，除了通常極為艱難的修憲程序而外，只有以后的憲法裁判才能排除其自身對(duì)民主的危險(xiǎn)了。

　　承擔(dān)憲法裁判功能的法官不象承擔(dān)國(guó)家其他各項(xiàng)功能的官員那樣對(duì)人民負(fù)責(zé)。實(shí)施憲法裁判的法官的任務(wù)是發(fā)現(xiàn)并闡述憲法規(guī)范的含義，然后將其適用于個(gè)案之中。他們本身不制定規(guī)范而是執(zhí)行規(guī)范，但這一執(zhí)行憲法規(guī)范的行為卻有可能使民主上合法的機(jī)關(guān)喪失權(quán)力。當(dāng)對(duì)人民負(fù)責(zé)的立法機(jī)關(guān)的行為被憲法裁判宣布違憲時(shí)，其民主上來(lái)說(shuō)合法的權(quán)力最終也就不存在了。二戰(zhàn)后德國(guó)引進(jìn)憲法裁判時(shí)，認(rèn)為憲法裁判不是一個(gè)民主難題，就是認(rèn)為對(duì)人民負(fù)責(zé)的立法者失去的權(quán)力并不比破壞具有更高民主合法性的憲法的權(quán)力多。法官將憲法規(guī)則應(yīng)用于具體案件，有可能超出既定條文進(jìn)行推斷，在經(jīng)過(guò)復(fù)雜的法律推理后對(duì)案件作出的決定，需要使舊的憲法規(guī)定適應(yīng)新的發(fā)展，憲法裁判實(shí)際上創(chuàng)造了一個(gè)平臺(tái)，這個(gè)平臺(tái)是法官通過(guò)對(duì)憲法的解釋創(chuàng)造出來(lái)的，其他政府機(jī)關(guān)及其官員很大程度上就是在這個(gè)平臺(tái)上活動(dòng)。因此，主張憲法裁判沒有引起民主難題實(shí)為一種寬容的說(shuō)法。德國(guó)憲法法院寬泛的憲法解釋使幾乎一切國(guó)家活動(dòng)都存在于憲法裁判領(lǐng)域之內(nèi)，扮演著“所有政府行為合理性的檢查員”角色。[18]如憲法法院從人權(quán)法案中推論出——除了政府有義務(wù)克制某些行為外——立法機(jī)關(guān)有義務(wù)積極保護(hù)基本人權(quán)受到來(lái)自社會(huì)其他力量的侵?jǐn)_。這樣，憲法法院使用自己的權(quán)力，不僅使某些政府行為非法化，而且還迫使政府在其自己沒有動(dòng)力實(shí)施行為時(shí)采取行動(dòng)，否則就會(huì)在案件中被判違憲。憲法裁判這種以保護(hù)人權(quán)為鵠的，通過(guò)對(duì)憲法擴(kuò)張解釋的方式對(duì)政府作出的判決，對(duì)代表民意的具有民主基礎(chǔ)的政府來(lái)說(shuō)可能難于接受，在這一意義上來(lái)說(shuō)，憲法裁判也并非有利于民主。因此，憲法裁判這一政治因素需要與民主進(jìn)行協(xié)調(diào)，以適應(yīng)民主的需要。

　　四、避免憲法裁判對(duì)民主的危害

　　要避免憲法裁判對(duì)民主的危害，發(fā)揮其對(duì)民主的助益、克服其民主危險(xiǎn)性，需要在憲法裁判與民主之間進(jìn)行調(diào)適，為此，就得在立法機(jī)關(guān)的適當(dāng)領(lǐng)域與憲法裁判機(jī)關(guān)的適當(dāng)領(lǐng)域之間作出界定。

　　（一）實(shí)證界定法

　　為妥當(dāng)?shù)亟缍☉椃ú门泻兔裰鞲髯缘倪m當(dāng)領(lǐng)域，人們?cè)�提出過(guò)各種各樣的論見。

　　1. 區(qū)分法律與政治的差別。即法院只能實(shí)施法律，禁止法院從事應(yīng)屬于立法機(jī)關(guān)的政治行為。的確，法律與政治有重大區(qū)別，但憲法的品格決定了其與政治的區(qū)分不能解決這個(gè)界定問(wèn)題。“憲法法是一種政治法，①這種法既確定了國(guó)家意思形成、國(guó)家政治運(yùn)作的法律前提要件、過(guò)程，也確定了相關(guān)特定的實(shí)質(zhì)界限。而此一界限的確定交由司法功能來(lái)完成，也同時(shí)意味著：憲法裁判在概念上必然為一種政治性的裁判�！盵19]憲法本身與政治的區(qū)分并不嚴(yán)格、徹底，憲法規(guī)范中有些規(guī)范約束著立法機(jī)關(guān)的行為，并且憲法法院要檢驗(yàn)立法機(jī)關(guān)的決定是否符合這些規(guī)范；
同時(shí)，憲法規(guī)范過(guò)于抽象、遠(yuǎn)未達(dá)到精確的程度，不能給立法機(jī)關(guān)以嚴(yán)格的約束力。因此，憲法裁判不可避免地在兩種意義上具有政治性：一是憲法裁判具有巨大的政治影響，以至憲法法院起著政治沖突仲裁者的作用；
二是憲法裁判在解決這些問(wèn)題時(shí)，不可回避一個(gè)政治選擇的因素，在某種程度上也不能將政治因素從其裁判中完全排除。

　　2. 權(quán)力區(qū)分原則。該原則已被證明是反對(duì)專制主義和權(quán)力濫用的有效保障，幾乎所有的民主憲法都規(guī)定了這一原則。但沒有一個(gè)獨(dú)立的分權(quán)主張能為法院和立法機(jī)關(guān)之間的界定提供通用的標(biāo)準(zhǔn)，沒有哪部憲法將政府各部門互不相干地嚴(yán)格區(qū)分開來(lái)。當(dāng)憲法在規(guī)定憲法裁判時(shí)就不可避免地授予法院一部分立法機(jī)關(guān)的權(quán)力——當(dāng)憲法裁判使立法機(jī)關(guān)行為無(wú)效時(shí)，行使的是消極立法權(quán)；
當(dāng)憲法裁判迫使立法機(jī)關(guān)采取其不愿采取的行動(dòng)時(shí)，行使的是積極的立法權(quán)。因此，確立權(quán)力區(qū)分原則的憲法并不能準(zhǔn)確地指出立法機(jī)關(guān)與法院行使權(quán)力開始和停止的地方何在？

　　3. 法律方法論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有那些根據(jù)已接受的法律推理原則作出的決定才是合法的。方法論無(wú)疑有助于為憲法裁判的解釋過(guò)程注入合理性，并有可能產(chǎn)生更為可行的結(jié)論。但方法論也不能為界定憲法裁判提供一個(gè)令人滿意的答案。通常情況下不是只有一個(gè)可供接受的方法，得在對(duì)影響結(jié)果的多種方法中進(jìn)行選擇，況且方法不是一成不變的，法院會(huì)不斷地提出新的方法并被后來(lái)者接受。因此，方法論缺乏精確度和權(quán)威，而這是區(qū)分司法領(lǐng)域和立法領(lǐng)域的功能所需要的。建立在方法論基礎(chǔ)上的美國(guó)“最初目的理論（the Theory of Original Intent）”[20]的局限性在于，確定制憲者最初目的具有不可克服的困難，更大的困難在于確定對(duì)于擺在現(xiàn)在法院面前的問(wèn)題制憲者當(dāng)初是怎么認(rèn)識(shí)的。并且，嚴(yán)格按照這種方法，法院將不得不拒絕對(duì)立憲者最初沒有遇見到的所有問(wèn)題作出裁判，這樣憲法規(guī)則不能適應(yīng)新的發(fā)展需要，憲法上保護(hù)的價(jià)值在具體個(gè)案中就會(huì)受到影響。所以這一理論的致命弱點(diǎn)在于降低了憲法自身的重要性。

　　4. 司法自制。①1936年美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官斯通（Harlan F. Stone）在一則關(guān)于農(nóng)產(chǎn)品加工稅的規(guī)定是否違憲的案件[21]中提出不同意見書，主張法官的“自我抑制意識(shí)”，后逐漸為學(xué)者所引用，形成所謂“司法自制原則”。②這種方法求助于法官的職業(yè)倫理或民主的道德規(guī)范，但對(duì)司法自制的訴求最好地證明了發(fā)現(xiàn)自制應(yīng)有界限在何處的困難，因?yàn)槿绻�真有指引司法行為的邊界存在的話，就不需要什么自制了。此外，司法自制所求助的職業(yè)倫理與道德并未指出法官約束立法機(jī)關(guān)的條件在哪里？并不有助于法官通過(guò)解釋憲法的方式確信不應(yīng)作出某些憲法裁決。

　�。ǘ�）功能界定法

　　上述方法都不能完成界定憲法裁判機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)適當(dāng)領(lǐng)域的任務(wù)，也就不能為憲法裁判克服其民主危險(xiǎn)提供妥切的方案。更有助益的方法似乎是功能的方法。在憲法框架內(nèi)，政治機(jī)關(guān)自由選擇并決定受社會(huì)歡迎的政策，憲法裁判機(jī)關(guān)則根據(jù)憲法去控制政治機(jī)關(guān)在追求政治目標(biāo)時(shí)是否依照憲法的原則行動(dòng)，是否侵越憲法確定的行動(dòng)界限。根據(jù)作為民主憲法基礎(chǔ)一部分的功能區(qū)分，憲法裁判機(jī)關(guān)定義憲法規(guī)則的含義是什么，這是司法功能整體的一部分。但法院的能力僅限于權(quán)衡政治目標(biāo)是否違反憲法的要求，在憲法之外法院的行為就有失偏頗了；
此外，法院控制政治行動(dòng)的時(shí)序是不能顛倒的，法院不是去預(yù)測(cè)或設(shè)計(jì)政治目標(biāo)，而是在立法機(jī)關(guān)采取行動(dòng)后去評(píng)價(jià)它們�！皩�(duì)抗其他國(guó)家機(jī)關(guān)以維護(hù)憲政秩序，以及利用完全以憲法為依歸的司法權(quán)行使來(lái)保護(hù)憲法，乃憲法審判權(quán)最基本的功能�！盵22]

　　在大量而又復(fù)雜的問(wèn)題的壓力下，立法要求一個(gè)分工又合作的制度以發(fā)現(xiàn)問(wèn)題并設(shè)計(jì)出有效的解決方案。由于國(guó)家職能膨脹和政府直接干預(yù)社會(huì)制度的能力降低，立法功能變成了以調(diào)停而不是以命令的過(guò)程表現(xiàn)出來(lái)，因此，今天的立法本質(zhì)上取決于更多的專家和調(diào)停智謀，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　立法機(jī)關(guān)已逐漸喪失其制定法律的作用，立法的程序主要在于提供透明度和政治控制方面，少數(shù)能迫使多數(shù)透露其計(jì)劃的理由，并迫使多數(shù)考慮少數(shù)的利益及其所提出的主張；
社會(huì)利益有機(jī)會(huì)介入政治過(guò)程，且媒介也可提出類似公眾或政治家的觀點(diǎn)。法院沒有合適的完成其功能可任其支配的相應(yīng)手段，它缺乏專門的機(jī)構(gòu)為其收集信息和提供專家知識(shí)。但司法程序?yàn)槠渫瓿晒δ艿倪@一缺陷提供了重要的補(bǔ)充。司法程序與立法程序不一樣，它不需要達(dá)到與立法程序類似的透明度，也不需提供立法程序那樣廣泛平等的參與機(jī)會(huì)，它不可能像立法時(shí)那樣為各方提供完全徹底的論辯場(chǎng)合。形式化的程序使沖突中的任何一方?jīng)]有機(jī)會(huì)表達(dá)其額外的觀點(diǎn)和涉足其他個(gè)人利益。此外，法官不受制于選舉，他們比政治活動(dòng)者更能免受公眾激情或偏私的集團(tuán)利益的影響。因此，司法程序?yàn)閼椃ú门袡C(jī)關(guān)完成其評(píng)價(jià)法律合憲性或其他政府行為是否恰當(dāng)履行憲法義務(wù)的功能提供了有利條件。

　　五、結(jié)語(yǔ)：以憲法裁判彌補(bǔ)民主的缺憾與不足

　　從概念上說(shuō)，憲法民主承擔(dān)著民主原則和憲政主義的雙重任務(wù)，在這個(gè)鏈條中，憲法是較弱的一個(gè)環(huán)節(jié)，憲法裁判就是彌補(bǔ)這個(gè)弱點(diǎn)的一個(gè)嘗試。但正如前文已經(jīng)指出的那樣，憲法裁判又產(chǎn)生了自身的民主問(wèn)題。當(dāng)將其對(duì)民主的助益與危害加以權(quán)衡時(shí)，仍有可能發(fā)掘其民主優(yōu)長(zhǎng)并使其危險(xiǎn)性最小化。盡管如此，平衡還是不穩(wěn)定的，由于再無(wú)更高的權(quán)威能使憲法裁判機(jī)關(guān)處于恰當(dāng)?shù)奈恢�，因此在很大程度上平衡取決于法院是否將憲法裁判與民主相協(xié)調(diào)。①

　　然而，對(duì)以下類型的國(guó)家來(lái)說(shuō)，憲法裁判還是十分重要的：憲法民主是一種嶄新的成就和民主政府的社會(huì)前提還不發(fā)達(dá)的國(guó)家，以及政府可以忽視憲法而在民眾中卻不會(huì)引起合法性風(fēng)險(xiǎn)以至憲法似乎毫不重要的國(guó)家。這些國(guó)家比有長(zhǎng)期而穩(wěn)定的民主傳統(tǒng)和民眾普遍尊重法治的國(guó)家來(lái)說(shuō)，將更難于放棄憲法裁判。在前一種類型的國(guó)家中，憲法更需要一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，以保障憲法規(guī)則得到一體遵行，使憲法能為民眾所感受得到或使其富有意義。①司法制度的安排使其缺乏對(duì)公眾的責(zé)任和義務(wù)，這也許正是其民主價(jià)值的主要方面所在。法官的職位通常不依賴于選舉，或不受制于再選舉或再委派，他們不象政治家那樣依賴于多數(shù)的同意，這種隔離也是司法權(quán)威之源，其自治能保證他們對(duì)在一些人看來(lái)不受歡迎的問(wèn)題作出回應(yīng)，能堅(jiān)持尊重社會(huì)立基于其上的某些長(zhǎng)期性原則。

　　因此，對(duì)于這個(gè)實(shí)際而非原則問(wèn)題的憲法裁判，各國(guó)可有自己的考量，但考慮到民主的鵠的在于維護(hù)人權(quán)，及為了促進(jìn)民主憲政的穩(wěn)定與發(fā)展，憲法裁判不失為一種更為可取的方案。至于是由普通司法機(jī)關(guān)還是由專門機(jī)構(gòu)實(shí)施憲法裁判，與引進(jìn)還是放棄憲法裁判相比較，就是一個(gè)次要的問(wèn)題了，這兩種制度都各有其利弊。[23]不過(guò)，憲法的等級(jí)位階和憲法裁判所需的資源及其功能定位說(shuō)明需要一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)較為恰當(dāng)。

　　參考文獻(xiàn)：

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　　作者簡(jiǎn)介：劉 國(guó)（1968—），男，四川渠縣人，浙江大學(xué)法學(xué)院博士生。

　　① 如二戰(zhàn)后德國(guó)、意大利借鑒奧地利經(jīng)驗(yàn)建立了憲法法院型憲法裁判制度，日本則借鑒美國(guó)經(jīng)驗(yàn)建立了普通法院型憲法裁判制度，1958年法國(guó)又建立了與眾不同的憲法委員會(huì)式的憲法裁判制度。二十世紀(jì)九十年代初東歐許多國(guó)家，如俄羅斯、匈牙利、羅馬尼亞等，也相繼建立德奧式的憲法裁判制度。

　　② 后文將對(duì)此進(jìn)行闡述。

　　① 此即憲法裁判與民主的悖論問(wèn)題，它一方面因與民主的非矛盾性面向可彌補(bǔ)民主的缺陷與不足，而另一方面又因其與民主的非必然性面向存在著對(duì)民主的危險(xiǎn)。這也是美國(guó)自1803年馬伯里訴麥迪遜案件中馬歇爾首席大法官實(shí)施憲法裁判即招致非難，并直到今天這一問(wèn)題仍然為一些學(xué)者反對(duì)而引起沒完沒了的爭(zhēng)論的重要原因。

　�、� 有人認(rèn)為美國(guó)1803年的馬伯里訴麥迪遜案件是世界憲法裁判史上第一案，此說(shuō)法實(shí)有出入。它只是美國(guó)聯(lián)邦最高法院憲法裁判的第一案，即使不將早它將近200年的“博納姆醫(yī)生案（Dr. Bonham’s Case）作為憲法裁判的第一案，在馬伯里訴麥迪遜案之前美國(guó)州最高法院也已有憲法裁判的先例。

　�、� 荷蘭憲法第一百二十條明文規(guī)定：“法院無(wú)權(quán)裁決議會(huì)法令和條約是否合憲�！保ń�士林等主編.世界憲法全書[M].青島：青島出版社，1997.932.）

　　① 這些攻擊主要來(lái)自兩方面，一是政治家，他們?cè)�贊同用憲法裁判�?lái)醫(yī)治古老的惡習(xí)，但發(fā)現(xiàn)將其用于自己的行為時(shí)卻帶來(lái)不便；
二是傳統(tǒng)的最高法院，這些法院因出現(xiàn)了比自己地位更高的法院被降級(jí)而感到不快。

　　② 臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院黃昭元副教授對(duì)此做了很好的整理，他將各種主張分為三類：一、實(shí)體論 代表人物有Alexander M. Bickel, Ronald Dworkin, Bruce Ackerman；

二、程序論 代表人物和學(xué)派有John H. Ely和公民共和主義（civil republicanism）；
三、權(quán)力論 代表人物有Robert A. Dahl, Mark Tushnet。（黃昭元.司法違憲法審查的正當(dāng)性爭(zhēng)議——理論基礎(chǔ)與方法論的初步檢討[J].臺(tái)北：臺(tái)大法學(xué)論叢.32.6. [美]保羅·布萊斯特等.憲法決策的過(guò)程：案例與材料[M]. 張千帆等譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.94—101.）

　　③ 關(guān)于政府權(quán)力來(lái)自人民有兩種不同理解，一種是統(tǒng)計(jì)性的（statistical）理解，另一種是共同兼顧的(communal)理解（ [美]德沃金.自由的法——對(duì)美國(guó)憲法的道德解讀[M].上海人民出版社，2001.34—36.）

　　① 這是1933年德國(guó)發(fā)生的事件——一件對(duì)德國(guó)《基本法》的立法史產(chǎn)生強(qiáng)大沖擊的經(jīng)歷。

　�、� 如言論自由和保護(hù)少數(shù)和弱勢(shì)力者，沒有對(duì)少數(shù)和弱勢(shì)力者的保護(hù)將嚴(yán)重減少民主發(fā)展的機(jī)會(huì)

　　③ 當(dāng)憲法裁判暗含于民主觀念時(shí)，它能沒有任何違反民主原則地進(jìn)行裁判，這是愛爾蘭最高法院采取的方式（the Kol ha’am decision, Selected Judgments of the Supreme Court of Israel, vol. 1. p.90. D. Kretzmer, Democracy in the Jurisprudence of the Supreme Court of Israel, Israel Yearbook on Human Right 26 .1987. p.267.）。

　�、� 正如德國(guó)前憲政院法官魯普（Rupp）指出的那樣，“實(shí)施法院決定的唯一力量，乃是它的道德權(quán)威，有關(guān)人士的良知，以及最后希望——人民對(duì)法律和良好政府之尊敬�！保◤埱Х�.西方憲政體系（下· 歐洲憲法）[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.181.）

　�、� 憲法裁判制度與民主于不同國(guó)家有不同的樣態(tài)。在美國(guó)實(shí)行“司法至上主義”，即司法權(quán)享有最終解釋憲法的權(quán)力，聯(lián)邦最高法院可依其對(duì)憲法的解釋宣告議會(huì)多數(shù)所制定的法律違憲，因此引起了反多數(shù)決的非難。問(wèn)題在于，多數(shù)決是否為民主的核心？對(duì)于對(duì)此問(wèn)題的回答為否定的學(xué)者來(lái)說(shuō)，憲法裁判并無(wú)民主困境而言。盡管它與多數(shù)決之間有所齟齬，也是可容忍的事。即使認(rèn)為無(wú)法容忍，基于各國(guó)憲政經(jīng)驗(yàn)的不同及對(duì)憲政內(nèi)涵看法的不同，二戰(zhàn)后德國(guó)、法國(guó)設(shè)立了與美國(guó)“司法至上主義”不同的憲法裁判制度，這即緩解了憲法裁判與以民主為核心的多數(shù)決之間的緊張。較為確切的看法或許是，各國(guó)基于不同憲政經(jīng)驗(yàn)進(jìn)而有不同的理論及制度建構(gòu)，西方諸國(guó)雖采憲政主義、司法違憲審查制度，然而由于政治、歷史等背景不同，擁有不同理論和制度。因此，憲法裁判與多數(shù)決民主的緊張，在某些國(guó)家較為嚴(yán)重，在某些國(guó)家則相對(duì)較為緩和。

　　① 因?yàn)閼椃ㄒ�依靠制憲的政治力�?chuàng)造出整個(gè)憲法秩序的正當(dāng)性基礎(chǔ)，其次由于規(guī)范的對(duì)象主要為國(guó)家權(quán)力和政治生活，憲法自身就成為政治行動(dòng)者的權(quán)力斗爭(zhēng)場(chǎng)域，再者，憲法法典的變動(dòng)，也需要借由具有政治性的修憲機(jī)關(guān)的發(fā)動(dòng)與推導(dǎo)。憲法成為政治關(guān)注的焦點(diǎn)，是經(jīng)常性、必然性和本質(zhì)性的，作為根本法，其任何變動(dòng)，都將連帶地牽引著整個(gè)憲法規(guī)范秩序的變動(dòng)。（[臺(tái)]李炳南，曾建元.政治邏輯與法理邏輯的辨證[A].劉孔中、陳新民主編.憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)（第三輯上冊(cè)）[C].臺(tái)北：中央研究院中山人文社會(huì)科學(xué)研究所，2002. 95-101.）

　�、� 司法自制最早可追溯到19世紀(jì)末James B. Thayer教授的一篇文章：The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 HARVARD LAW REVIEW. 1893. in Albert P..Melone/George Mace, JUDICIAL REVIEW AND AMERICAN DEMOCRACY, 1988.p.78-95.

　　② 誠(chéng)如斯通大法官所言，“司法自制”乃是法官的自我抑制的意識(shí)，因此，所謂“司法自制”只是一種“態(tài)度”或“立場(chǎng)”，只是法官對(duì)于爭(zhēng)議案件所應(yīng)抱的一種“主觀態(tài)度”，它是否可以作為具有客觀標(biāo)準(zhǔn)的“法律原則”卻是頗值得懷疑的。

　�、� 這也許就是雖然憲法裁判在世界范圍展開，但仍有些國(guó)家對(duì)政治程序的依賴勝過(guò)對(duì)司法程序依賴的原因之一。

　�、� 這可用來(lái)解釋為什么前蘇聯(lián)解體后新獨(dú)立的國(guó)家紛紛選擇憲法裁判。

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　　[1] [美]漢密爾頓，杰伊，麥迪遜.聯(lián)邦黨人文集[M]. 北京：商務(wù)印書館，1980.392—393.

　　[2] [美]愛德華·S·考文.美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景[M]. 強(qiáng)世功譯. 北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1996.42—43.

　　[3] C. N. Tate/T. Vallinder (eds.) , The Global Expansion of Judicial Review, New York，1995.p.178.

　　[4] A. M. Bickel, The least Dangerous Branch. New Haven，1962.p.16-23.

　　[5] 張千帆.西方憲政體系（下·歐洲憲法）[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.179.

　　[6] J. Elster/R. Slagstad (eds.), Constitutionalism and Democracy. Cambridge，1988; D. Kennedy, A critique of Adjudication. Cambridge，1997; M. Tushnet, Taking the Constitution away from Courts.. Princeton，1999.

　　[7] [11] [美]約翰·哈特·伊利（John Hart Ely）.民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論[M]. 北京：法律出版社，2003.89; 104.

　　[8] [德]哈貝馬斯.在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論[M]. 北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003.246.

　　[9] [美]伯納德·施瓦茨.美國(guó)法律史[M]. 王軍等譯. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1990.179. 王希.原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神與實(shí)踐[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2000.432—438.

　　[10] H. Jacob et al (eds.), Courts, Law and Politics in Comparative perspective, NewHaven London， 1996.

　　[12] 孫笑俠，應(yīng)永宏.論程序化的憲法[J].學(xué)習(xí)與探索.2002.2.

　　[13] [美]埃爾斯特，[挪]斯萊格斯塔德編.潘勒，憲政與民主——理論與社會(huì)變遷研究[M]. 謝鵬程譯. 北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997.383.

　　[14] S. P. Croley,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　 The Majoritarian Difficulty, University of Chicago L. R. 62 ，1995.p.689.

　　[15] Plessy v. Ferguson, 163 U. S. 537. (1896)

　　[16] Cong Lum v. Rice, 275 U. S. 78. (1927)

　　[17] Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U. S. 483. (1954)

　　[18] D. P. Currie, The Constitution of the Federal Republic of Germany, Chicago, 1944.p.319.

　　[19] [22] [德]Christoph Degenhart.聯(lián)邦憲法法院的功能與地位[J]. [臺(tái)]林明昕譯.月旦法學(xué)雜志. 臺(tái)北：元昭出版社，2003.7.p.68.

　　[20] A. Scalia, A Matter of Interpretation, Princeton，1977.p.116

　　[21] United States v. Bulter, 297 U. S. 1. (1936)

　　[23] M. Cappelletti, Judicial Review in the Contemporary World, Indianapolis，1971.p.145-152.

　　The paradox of constitutional adjudication and democracy

　　Liu guo

　　( Law college of zhejiang university Hangzhou 310028)

　　Abstract: Today, many countries have set up constitutional adjudication system in order to safeguard democracy. However, there are some countries reject constitutional adjudication for avoiding democracy be corroded. From start to today, the intensity between constitutional adjudication and democracy hasn’t been resolved. Actually, there are neither conflict nor necessity between them. Constitutional adjudication helps to democracy as well has the possibility of harm to democracy. For the advantages of constitutional adjudication to democracy, the judiciary functions of court should be used to avoid its harm, it need to conciliate constitutional adjudication and democracy, and division the proper realm of the department of constitutional adjudication and legislation appropriately. Constitutional adjudication should be an important choice for countries which want democracy.

　　Key words: constitutional adjudication, democracy, court

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