摘要：本文基于法律執(zhí)行的經(jīng)濟分析，結合民間收債、私人偵探、私刑等社會現(xiàn)象，系統(tǒng)論述了私人執(zhí)法的理論和實踐，并從私人執(zhí)法角度闡釋了私力救濟問題，其中尤其聚焦于中國實際，進而提出中國應加強私人在法律執(zhí)行中的作用。

　　關鍵詞：私人執(zhí)法/經(jīng)濟分析/民間收債/私力救濟

　　法律“規(guī)則躺著不動，要等私人公民的活動給它注入生命”。[1]

　　——勞倫斯·弗里德曼

　　在一般觀念中，執(zhí)法指國家司法、行政機關及執(zhí)法人員依法定職權范圍和程序將法律規(guī)范適用于現(xiàn)實的社會關系之活動，私人除作為執(zhí)法對象和守法外，與執(zhí)法毫無關聯(lián)。在法律實證主義看來，法律是國家壟斷的行為規(guī)則，私人不可能在法律執(zhí)行中發(fā)揮主體作用。而一些經(jīng)濟學家認為，執(zhí)法權究竟屬于國家抑或社會并不重要，關鍵在于何種執(zhí)法模式符合最大化原則，故傾向于公共機關與私人的競爭機制。因此，法律執(zhí)行可分為公共執(zhí)法和私人執(zhí)法[2].公共執(zhí)法指通過公共代理人（如警察、檢察官、稅務檢查員）發(fā)現(xiàn)和制裁違法者。除公共執(zhí)法外，私人在法律執(zhí)行方面也發(fā)揮重要作用，如為公共機關提供信息，提起訴訟尤其是侵權訴訟，公司和其他私人組織實施內(nèi)部規(guī)章，公共機關委托私人執(zhí)法等。本文系統(tǒng)評述了法律執(zhí)行的經(jīng)濟理論，結合中國實際，并以華南一個民間收債個案為例，探討了私人執(zhí)法的理論和實踐，并從私人執(zhí)法角度闡釋私力救濟問題，進而論及私人在法律執(zhí)行中的作用。

　　一、理論框架——法律執(zhí)行的經(jīng)濟分析

　　法律執(zhí)行的經(jīng)濟分析可追溯至18世紀孟德斯鳩《論法的精神》、貝卡利亞《論犯罪和刑罰》、尤其是邊沁《道德與立法原理導論》，邊沁對威懾力的分析精巧而開闊。但邊沁以后，這一主題的研究基本歸于沉寂。1968年加里·貝克爾發(fā)表一篇極具影響的論文，[3]并在6年后與喬治·斯蒂格勒共同提出法律執(zhí)行的私人化。[4]他們建議，私人可調(diào)查違法行為、拘押違法者（包括刑事罪犯）、提起訴訟包括刑事檢控，以矯正違法。若成功，私人執(zhí)法者有權保有全部收益，如已決犯交納的罰金；
若不成功，執(zhí)法者需補償被告的法律費用。大批學者撰文支持，并以此分析刑法、行政法、訴訟法、反托拉斯法等許多領域的法律問題。[5]謝弗甚至提出，只要議會制定明確簡單的法律，法律可交由私人執(zhí)行，理由是腐敗的官僚體系（包括司法系統(tǒng)）沒有執(zhí)法動機，而私人卻有，即便是黑社會組織為確立信譽也會選擇執(zhí)行公認的法律。[6]

　　威廉·蘭德斯、理查德·波斯納則認為，上述建議盡管初看起來極具革命性，且完全不切實際，但經(jīng)再三思考卻會發(fā)現(xiàn)，私人執(zhí)法顯然是現(xiàn)行社會和經(jīng)濟制度的一項普遍特征。

　　例如，在合同法，侵權法和財產(chǎn)法的執(zhí)行中，政府的作用其實僅限于提供一個法院系統(tǒng)；
事實上大多數(shù)正式和非正式合同得以履行只是因為潛在著一種斷絕與違約者未來交易的威脅。老板一旦發(fā)現(xiàn)員工的違規(guī)行為將解雇員工，這促使員工不敢實施舞弊和瀆職行為。許多法律，尤其是反托拉斯法，[7]都既可由私人又可由公共機關來執(zhí)行。警察局、稅務局和其他公共機關向告發(fā)者支付報酬，其實引進了私人執(zhí)法作為公共執(zhí)法之補充。[8]

　　在當代法律制度中，公共執(zhí)法和私人執(zhí)法實際上混合交錯。私人為預防違法犯罪的自我保護行為，如雇傭私人保鏢，一定程度上可視為公共執(zhí)法之替代。正當防衛(wèi)實質是在國家來不及執(zhí)法時私人代為執(zhí)法。敲詐與賄賂屬私人執(zhí)法的非常規(guī)形態(tài)。敲詐者向受害人（即法律或道德規(guī)范的違反者）出售信息專有權，勸誘其支付一定金錢，其最高額就是信息披露導致受罰時將承擔的處罰成本，只不過由發(fā)現(xiàn)違法行為的私人來執(zhí)行懲罰，罰金支付給敲詐者而非國家。受賄者以不執(zhí)法為交易接受一筆款項，侵權、契約、私人反壟斷案的庭外和解完全可視作一種合法賄賂。私人訴訟作為執(zhí)法手段在大陸法看來也許有些奇怪，但日本也有人如此主張，私人訴訟“旨在制裁違法者，并以此給予行政機關無償協(xié)助。從其機能上看，起到了臨時替代行政機關履行責任的作用。因此，行政機關應當把對私人訴訟的適當援助理解為是對自己任務的有效履行�！盵9]

　　蘭德斯和波斯納構想了一種競爭的、追求最大化的私人執(zhí)法經(jīng)濟模型。該模型預測了一個完全由私人執(zhí)法的社會中執(zhí)法標準和違法行為數(shù)量，經(jīng)完善后解釋了私人執(zhí)法業(yè)的壟斷、索賠請求權的分配、對私人執(zhí)法者征稅的后果、非金錢制裁、執(zhí)法錯誤等現(xiàn)象。波林斯基和謝弗系統(tǒng)論述公共執(zhí)法經(jīng)濟學[10]并解釋：需投入多少社會資源來逮捕加害者？若抓住加害者，歸責原則應采用嚴格責任抑或過錯責任原則？制裁形式是罰款、監(jiān)禁、抑或兼而有之？制裁程度的確定？是否應加重制裁以反映懲罰加害者的社會成本？執(zhí)法制度應如何調(diào)整以解決執(zhí)法錯誤？制裁應如何構造以阻止加害人實施危害更大之行為？若違法者是公司或組織，對執(zhí)法理論有何影響？和解（包括辯訴交易）與執(zhí)法制度關聯(lián)如何？對自首，制裁應否減輕？

　　回顧歷史，在初民社會和古代社會，法律幾乎全由私人執(zhí)行。復仇是一種典型的私人執(zhí)法。在雅典時代，不僅侵權和違約，而且犯罪皆由私人提起訴訟。數(shù)個世紀以來，歐洲許多國家存在私人執(zhí)法模式�！爸惺兰o的犯罪在相當程度上是對所涉及的個人的侵害，這種犯罪的私法性質觀念，合乎邏輯地與刑事程序中民事程序觀念相對應�！奔丛谥惺兰o，只有受害人起訴（自訴）才能導致程序啟動。[11]威廉·米勒在《血戰(zhàn)與調(diào)停》一書中描述了“后現(xiàn)代的中世紀冰島”，[12]波斯納就此有長篇評論，[13]大衛(wèi)·弗里德曼也對這種私人創(chuàng)造和執(zhí)行法律的制度作了考證。在北歐傳奇描述的冰島獨立時期（930-1262年），冰島是一個政治上非常弱、無政府的簡單社會。政府機構只有一個議會和一些法院，皆由普通公民行使職務。法院無職業(yè)法官，只有陪審員，不允許上訴，裁決由私人執(zhí)行。議長是唯一拿工資的官員，工資來自婚事收費。沒有稅收，沒有政府執(zhí)行部門，沒有執(zhí)法官、警察、軍隊和檢察官，所有訴訟一概由私人提出指控。[14]但這種幾乎完全私人執(zhí)法的制度卻良好運行了300多年，暴力沖突數(shù)量較少，僅為私人間相對簡單的爭斗，強奸和虐待罕見，幾乎未聽說殺害婦女之事，即便那些罕見的攻擊者在燒毀抵抗者房屋時，也先給機會讓婦幼離開。[15]在英國，議會和市政當局（包括私人公司和個人）對查獲違法者和對其定罪支付補助金。如違法行為的懲罰是罰金，應在皇家和執(zhí)法者間分配。那時沒有檢察官，警察局也只是名義上的公共機關，警察從政府獲取的工資微薄，而依靠補助金、罰金等其他收入作為主要補償——事實上，他們是有許可證的私人執(zhí)法者。[16]這種私人執(zhí)法制度在19世紀被廢除，但今天仍有痕跡。美國對私人執(zhí)法模式有所保留，[17]當然私人執(zhí)法狀況遠沒有貝克爾和斯蒂格勒建議的那樣廣泛。[18]

　　法律究竟應由公共部門抑或私人執(zhí)行，大致可歸納一些區(qū)分因素。例如，私人執(zhí)法通常不能使用監(jiān)禁等人身制裁形式；
違法者身份的信息也有影響，若受害人知道誰是侵權人，允許私人就損害起訴就利用了私人信息達到執(zhí)法目的。這有助于解釋，為什么合同法與侵權法的執(zhí)行本質上是私人事務。當受害人并不知誰傷害他們，需努力辨別和逮捕違法者時，就偏向公共執(zhí)法。社會也不太可能依靠對私人誘導（某種類型的報酬）促使其為發(fā)現(xiàn)違法者提供信息或其他幫助。因為此時私人執(zhí)法至少有如下障礙：（1）若人人皆可獲報酬，則為尋找違法者付出的資源就會出現(xiàn)浪費；
（2）私人可能難于獲得昂貴、但具社會價值的信息系統(tǒng)（如指紋檔案庫），此類執(zhí)法技術構成天然壟斷；
（3）收集信息、抓獲違法者和阻止報復可能需運用強力，而國家常常不希望私人使用強力，即便并非絕對。有時私人執(zhí)法比公共執(zhí)法更有效，但有時效率更低（如公共機關可快捷召集警察），故兩者應作適當配置。

　　二、作為私人執(zhí)法者的民間收債人

　　我曾考察華南一個民間收債個案并以此切入私力救濟的研究：民間收債人陳鴻強自1989年開始收債，接受事務基本在法院受案范圍內(nèi)，金額高至百萬小至幾千元，貨款、借款、租金糾紛占絕大部分，當事人一般在本地。陳不預收費用，追債成功后通常按實際追到金額四成收費。收債結果，和解終結占70%以上，強制收債低于5%，無法追收占25%.陳對業(yè)務有選擇性，從不亂來，實施收債也有一定規(guī)則，以磋商為主，如威懾不起作用，則選擇放棄。14年來陳收債近300宗，既沒有受到國家干預，也未遭報復。陳鴻強民間收債個案展現(xiàn)了一種司法程序的替代物，這種私力救濟機制幾乎是一項頗令人滿意的非正式制度安排，且華南這個城市的民間收債經(jīng)長期演化形成了一定的習慣和規(guī)范，導向了沒有法律的秩序。[19]

　　民間收債人就可視為一位典型的私人執(zhí)法者。基于違約或侵權行為，受害者不訴請法院解決，而是自愿提供報酬雇傭私人執(zhí)法者，請求民間收債人強制執(zhí)行。當然，即便受害者起訴，在經(jīng)濟學家看來也屬私人執(zhí)法的一種表現(xiàn)。但由收債人直接執(zhí)行民法、合同法等法律規(guī)則，相比私人起訴、請求法院執(zhí)行，私人在法律執(zhí)行中的作用更進一步。我所調(diào)查的民間收債人接受的糾紛主要有貨款、借款、租金、侵權糾紛等，大致可分違約和侵權兩類。當事人可訴諸公力救濟，但出于各種考慮而委托民間收債人執(zhí)法。在私人執(zhí)法過程中，收債人扮演裁判者和強制執(zhí)行者雙重角色。

　　民間收債人為委托人追債，易受不具中立性的攻擊，即違反了程序正義。但私人執(zhí)法的后果未必與實體正義相抵觸，所發(fā)生的執(zhí)法錯誤也不見得比公力救濟更多。國家之所以對民間收債持消極評價，一個重要原因是，擔心收債人在執(zhí)法過程中發(fā)生錯誤。事實上，法律不論公共執(zhí)行抑或私人執(zhí)行，都可能發(fā)生執(zhí)法錯誤，出現(xiàn)“冤假錯案”，從而導致正義失落和資源浪費。

　　蘭德斯和波斯納分析了私人執(zhí)法錯誤的激勵動機，私人執(zhí)法者可通過如下方法提高“罪犯”供給量，增加“捕獲”量，從而提高收入：（1）捏造罪行。（2）起訴無辜者。（3）引誘犯罪而后提起訴訟。（4）知道犯罪企圖，但不在未遂階段拘捕，而等其完成犯罪后再抓獲，因為對既遂罪的處罰更重，執(zhí)法者想獲取更多收益。（5）執(zhí)法者和違法者串通，即當罰金小于收益時，執(zhí)法者雇傭某人犯罪，再查獲并定罪，最后雙方分配執(zhí)法收益。私人執(zhí)法固然會出現(xiàn)這些弊端，拉齊諾維齊在有關英格蘭刑法私人執(zhí)行的歷史考察中對此有強調(diào)。但公共執(zhí)法也有類似問題：雖然私人執(zhí)法者按件計酬，而公共執(zhí)法者關注更有效發(fā)揮法律的威懾作用，而非僅僅重視定罪數(shù)量；
但另一方面，私人執(zhí)法者更關心不成功執(zhí)法之成本，捏造罪行和起訴無辜者需耗費高成本，因此試圖“框住”無辜者的支出通常構成一項拙劣的投資。故他們認為，沒有充足的理論或經(jīng)驗依據(jù)去猜測這些弊端在私人執(zhí)法制度下會更普遍，私人執(zhí)法發(fā)生錯誤的社會成本并不會比公共執(zhí)法制度下更大（或更�。�。[20]

　　民間收債和私力救濟作為私人執(zhí)法也可能發(fā)生執(zhí)法錯誤，私人執(zhí)法者可能通過如下方法提高“違法”的供給量，增加“執(zhí)法”量，從而提高收入：（1）捏造違法。[21]（2）對無辜者執(zhí)法。[22]（3）引誘違法而后執(zhí)法。[23]（4）知道違法企圖，但不在未遂階段阻止，而是等其完成違法后再行執(zhí)法。[24]（5）執(zhí)法者和違法者之間串通并分配執(zhí)法收益。[25]但公力救濟也同樣可能出現(xiàn)執(zhí)法錯誤，私力救濟執(zhí)法錯誤的社會成本并不比公力救濟更大。

　　進而，私人執(zhí)法還須考慮，一種執(zhí)法制度應如何調(diào)整以解決執(zhí)法錯誤？就民事訴訟而言，法院執(zhí)法錯誤通過審判監(jiān)督程序糾正，目前有三種矯正機制：當事人申請再審、檢察監(jiān)督和法院內(nèi)部監(jiān)督，以事后監(jiān)督和外部監(jiān)督為特點。而我所調(diào)查的民間收債，私人執(zhí)法錯誤主要是通過債務人對抗而實現(xiàn)最大限度的避免，若債務人反對激烈陳鴻強會選擇退出，因而具有事前防范的特點。這種“彈簧效應”在某種意義上可視為一種自組織機制。故執(zhí)法錯誤問題不應成為禁止民間收債的理由。[26]

　　執(zhí)法還涉及規(guī)模效應問題。由法院來解決所有可司法糾紛可形成規(guī)模效應，但這建立在壟斷基礎上，而壟斷可能導致服務質量下降和對違法行為威懾的弱化。拖欠現(xiàn)象普遍化就反映了公力救濟威懾力的不足。為解決欠債不還問題，國家需考慮加重制裁以反映懲罰債務人的社會成本，并需追加投入更多資源。而市場需求的存在沖破了法院對可司法糾紛的壟斷，民間收債人出現(xiàn)事實上形成對法院的競爭關系，這一定程度上稍稍有助于糾紛解決服務質量的提高。但這種競爭不透明、不對稱，國家和法院占絕對主導地位。國家擔心權威喪失和秩序混亂而禁止民間收債，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這種“書本上的威懾”導致民間收債人難以發(fā)展壯大，無法形成規(guī)模效應。換言之，私人執(zhí)法存在分散化現(xiàn)象，不過這反過來又導致國家對私人執(zhí)法解除了戒備之心。[27]

　　三、私人執(zhí)法：闡釋私力救濟的另一種思路

　　私力救濟，指當事人認定權利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權利，解決糾紛。[28]從民間收債推廣至私力救濟的一般問題，私力救濟者亦可視為私人執(zhí)法者，只是私人執(zhí)法從法律執(zhí)行角度保護權利，而私力救濟則從權利保護角度關涉法律執(zhí)行。當今社會存在許多私人執(zhí)法現(xiàn)象，如私人警察（私人保安、私人保鏢），私人偵探，私人通輯令，商場搜身，私人罰款等。馬考利提出美國的私人社會組織與公共政府之間界限日益模糊，并把一些私人執(zhí)法現(xiàn)象概括為“私人政府”。政府一詞“government”詞根“govern”意為“治理”，但治理功能并不專屬于公共政府，許多非政府組織有權治理或事實上行使治理功能。如企業(yè)、組織的保安人員；
仲裁機構和社區(qū)組織的糾紛解決功能；
貿(mào)易、建筑、食品、衛(wèi)生、體育等行業(yè)協(xié)會制訂各種行業(yè)標準和規(guī)則，有些被納入國家法，有些自行執(zhí)行；
甚至黑社會組織也有非正式或正式規(guī)則。[29]

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　　私人偵探利用專門知識和特殊技能為社會提供調(diào)查服務。私人偵探早已存在，但作為一種職業(yè)發(fā)端于18世紀歐美國家，現(xiàn)為一種世界性現(xiàn)象。20世紀初，公共警察力量加強令其發(fā)展受限，后其服務重心從犯罪調(diào)查轉向綜合性危險預防。1960年代以來，美國私人偵探業(yè)發(fā)展成私人保安業(yè)，出現(xiàn)明確分工，如業(yè)務種類分為調(diào)查、警衛(wèi)、押運、測謊等。我國古有私人保鏢，后發(fā)展為鏢局。1990年代初，作為現(xiàn)代職業(yè)的私人偵探在我國生長。[30]

　　1993年9月7日，公安部頒布《關于禁止開設“私人偵探所”性質的民間機構的通知》（公通字[1993]91號），嚴禁任何單位和個人開辦各種形式的民事事務調(diào)查所等私人偵探所性質的民間機構。通知載明：這些機構營業(yè)范圍、權利義務等無法律依據(jù)，經(jīng)營業(yè)務有公、檢、法、司分工管理，一些經(jīng)營手段違反法律規(guī)定，行使了國家執(zhí)法部門的部分權力。通知要求對現(xiàn)有此類機構“認真清理，會同工商行政管理部門予以取締”，禁止開展如下業(yè)務：受理民間民事、經(jīng)濟糾紛；
追索債務；
查找親友；
安全防范技術咨詢；
受理涉及個人穩(wěn)私方面的調(diào)查。[31]但禁而不止，我國許多城市皆有私人偵探公司。

　　取締私人偵探的理由：一是擔心私人偵探以營利為目的，易侵犯他人人身安全、自由、隱私等合法權益，成為心懷不軌者侵犯他人合法權益的工具，[32]易受雇成為商業(yè)間諜或走向黑社會；
二是認為偵查權應由國家壟斷，私人偵探可能妨害國家偵查和司法機關正常工作，影響國家權威。[33]但在現(xiàn)行法框架下，私人偵探為自身存在和長遠發(fā)展，通常不會選擇短期“自殺性”行動戰(zhàn)略。盡管我國目前私人偵探良莠不齊，但成功和明智者都選擇了與我調(diào)查的收債人陳鴻強類似策略。如成都偵探魏武軍，8年來做了960多件委托，成功率99%.他注意業(yè)務選擇和行動節(jié)制，回絕了90%的委托，決非有錢就賺，并特別謹慎，只使用合法手段和器材，且注意不與公檢法機關沖突，盡可能采取合作策略。[34]魏提出，生意再好也不會擴大規(guī)模，原因與陳鴻強類似，怕出現(xiàn)不必要的麻煩：“私人偵探是一把雙刃劍，被惡勢力利用的話后患無窮。我要將這把劍掌握在自己手中。”[35]

　　近年來，國家對私人偵探的法律政策有所松動。2002年4月1日高法《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》施行，允許不違反第68條構成非法證據(jù)的私人錄音和錄像作為證據(jù)。同年10月，依尼斯聯(lián)盟要求國家工商總局出臺《商標注冊用商品和服務國際分類》，第45類即“由他人提供的為滿足個人需要的私人和社會服務；
為保護財產(chǎn)和人身安全的服務”，允許注冊的細類有提供私人保鏢、偵探公司、尋人調(diào)查等“安全服務”。10月29日，“重慶邦德信息咨詢有限公司”申請注冊“邦德”偵探服務商標。[36]但注冊商標并不等于許可經(jīng)營，目前國家還未明確允許私人偵探經(jīng)營。從司法實踐來看，2002年11月，四川瀘州市龍馬潭區(qū)法院在一起三年未執(zhí)行的民事案件中，原告請求法院允許“私人偵探”介入，10余天就促使執(zhí)行完成，法院對“私人偵探”兌現(xiàn)了獎勵。[37]事實表明，私人偵探提供的私力救濟除與公力救濟存在競爭關系外，還有配合補充功能，一定程度上可彌補公力救濟缺陷，如私人偵探在證據(jù)調(diào)查、商業(yè)資信調(diào)查、打假、尋找失蹤人口等方面有比較優(yōu)勢。私人偵探有無存在必要，關鍵取決于社會需求，不能因其初創(chuàng)階段有違法嫌疑就一概禁止。若許可其存在并作適當?shù)姆�律�?guī)制，制訂有關法規(guī)、規(guī)章、職業(yè)規(guī)范，并對其侵權案件依法處理，也許更有助于維護社會秩序。

　�。ǘ�）私人通輯令

　　遼寧劉國忠夫婦張貼“私人通緝令”的行為[38]引起爭論。這種做法確有問題：未經(jīng)合法審判將李軍稱為“殺人在逃犯”，構成對犯罪嫌疑人權益的侵犯；
可能侵犯其肖像權、名譽權、隱私權等民事權利，但是否侵權，只有進入訴訟程序后由法院判斷，是否提起訴訟，李軍有處分權；
違反廣告管理有關規(guī)定。有人主張，這種行為侵犯了公安機關偵查權。[39]但我認為，這種“私人通緝令”并非真正意義上的通緝令。通緝是一種偵查行為，通緝令是公安機關和檢察院通令緝拿在逃人犯之命令，其要件一是有犯罪事實發(fā)生，二是犯罪嫌疑人應逮捕而在逃。私人不能發(fā)布通緝令，劉氏夫婦行為是被害人親屬積極尋找和發(fā)現(xiàn)案件線索、與犯罪做斗爭的行為，其性質可定為懸賞廣告，屬民事法律行為，沒有也不可能侵犯公安機關的偵查權。此類布告對潛在的信息提供者是要約，對潛在的侵權者構成警告，如同保險公司關于提供被盜汽車線索將獲獎勵的告示一樣。對能否發(fā)布這種類似于“通緝令”的廣告，法無明文禁止。另一方面，在當前公力救濟機制不盡完善的背景下，不能否定公民、尤其是被害人家屬與犯罪做斗爭的權利和義務。如公安機關不盡職責或懈怠行使職責，公民有權在一定范圍內(nèi)實行私力救濟，私力救濟作為公民同犯罪做斗爭的一種方式，對公力救濟有一定的補充作用和積極意義。追究犯罪不僅是國家的權力，更是其職責，只有國家機關積極追究犯罪，才能避免此種現(xiàn)象發(fā)生。因此，劉氏夫婦希望盡快將兇手緝拿歸案的心情可理解，應寬容對待。國家應促進公力救濟機制完善，提高其實效性，同時一定范圍內(nèi)一定程度上許可或默認私力救濟，充分發(fā)揮私人在法律執(zhí)行中的作用，更切實保障公民合法權益。

　�。ㄈ�）商場搜身

　　近年來商場搜身事件頻頻發(fā)生。[40]商場無權對消費者實施搜查行為或限制人身自由，不得動用私刑。《憲法》第37條規(guī)定，禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民人身自由，禁止非法搜查公民身體。《刑事訴訟法》第111-112條規(guī)定：搜查須出示搜查證；
搜查時應有被搜查人或其家屬、鄰居或其他見證人在場；
搜查婦女身體，應由女工作人員進行�！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定了公民人身權保護。《消費者權益保護法》第25條規(guī)定，經(jīng)營者“不得搜查消費者的身體及其攜帶的物品，不得侵犯消費者的人身自由”。但商場盜竊現(xiàn)象日益嚴重，[41]商場財產(chǎn)權同樣受法律保護。如商場有確鑿證據(jù)懷疑盜竊時，可否采取一定措施自我保護？我認為：

　　首先，商場有詢問權，一定情形下亦可實施檢查。在倪培璐、王穎訴中國國際貿(mào)易中心案中，法院認定法律從未賦予商場人員有盤問顧客和檢查顧客財物的權利，但詢問是商場保護財產(chǎn)權的底線手段，法無明文禁止。盡管商場無權搜身和翻查消費者物品，但未施加任何強制、并告知消費者有權拒絕搜查的前提下，消費者仍愿主動澄清事實而自行打開提包、口袋的，商場人員可以檢查。依德國判例，有具體嫌疑時自助商店有權檢查顧客提包。[42]在上述案件中法院認為：“盡管形式上原告自行打開提包、解開衣扣、摘下帽子讓市場工作人員查看，但其實質是市場工作人員對顧客的搜查�！边@是因為商場施加了強制，導致消費者被迫打開提包、解開衣扣。

　　第二，經(jīng)營者當場抓獲盜竊人，將其扭送公安部門，是依《刑事訴訟法》第63條、《刑法》第20條實施的扭送行為和正當防衛(wèi)行為，屬合法正當?shù)乃搅�救濟。但盜竊者“懇求”不送公安部門（因為這樣受到的處理可能更嚴重），愿意接受其他處罰的，如深刻檢討并附照片張貼示眾，店堂示眾，[43]偷一罰十，[44]商場可否接受私了并實施此類盜竊者自愿的懲罰行為？廣州中院一項判決對“偷一罰十”持否定態(tài)度，[45]我認為值得商榷，此類情形下商場實施私力救濟有助于實現(xiàn)有效的社會控制，更好地維護社會秩序。應堅決禁止的，是對沒有盜竊[46]或無盜竊故意[47]卻被侵犯人身權、以及雖可能盜竊但侵犯人身權程度極其嚴重之現(xiàn)象[48].

　　商場不論詢問、報警還是采取其他手段，若無證據(jù)證明盜竊，都可能引發(fā)糾紛。如在公共場合詢問消費者“是否忘記付款”，不論多么禮貌，一定程度上已對消費者人格造成貶抑；
警察介入后確認無盜竊行為的，也可能導致訴訟。商場的選擇只能是：在證據(jù)確鑿時采取行動。而國家則應在充分保障消費者人身權的前提下適當考慮商場財產(chǎn)權的保護，制訂商場購物行為的法律規(guī)則，規(guī)定商場為防盜可采取的措施、權利、義務和法律責任，一定條件下允許商場實行有限度的私力救濟。

　�。ㄋ模┧饺肆P款

　　無處罰權的組織或個人自訂規(guī)矩或依民間法對特定行為處罰，這種現(xiàn)象屢見不鮮。前者如村規(guī)民約、社區(qū)規(guī)范（如亂扔垃圾罰款十元）、公共場所行為規(guī)范（如車站、廣場、公園規(guī)定吐痰罰款、[49]學校校規(guī)、[50]圖書館“失一賠五、偷一罰十”、公共汽車“逃一罰十”）、企業(yè)內(nèi)部規(guī)范（如對不著工作服、上班打私人電話、業(yè)務差錯進行處罰）、大學或企業(yè)等排除公眾利用其通道（禁止通行、違者罰款），農(nóng)戶自訂規(guī)則（偷果罰款），等等。在當今少數(shù)民族地區(qū)，民間法還廣泛存在，傳統(tǒng)民間法規(guī)定了許多不法行為的責任和處罰標準，最常見的就是罰款。[51]罰款具行政處罰性質，理論上須有法律授權。但不論書本上的法如何表達，私人罰款的實踐廣泛存在。這種私人執(zhí)法現(xiàn)象是否應一概否定？我認為也要區(qū)分具體情形，從公平合理、社會秩序等角度綜合考慮。

　　四、私刑

　　私人執(zhí)法超出一定限度可能導致私刑濫用。私刑，即無懲罰權的人對他人非法施加懲罰。懲罰權可能來自法律，也可能源于習慣。父母對子女施以輕微責打，教師令學生罰站或放學后留校反思，并不構成刑訊逼供或非法拘禁，此種處罰使用的強力在合理范圍內(nèi)，屬合理的私人執(zhí)法，故私刑也不見得一概非法。當然，父母對子女、學校對學生執(zhí)法手段若超出相當性，也為法律禁止。[52]法學領域的私刑，可理解為無審判權的組織或個人自行拘捕、監(jiān)禁、審判他人，施以刑訊逼供，甚至殘害其身體和生命的行為。按《牛津法律大辭典》解釋，在美國，私刑指未經(jīng)合法審判而由暴民或私人將其所指稱的罪犯處死的刑罰，有時亦指刑訊或斷肢的刑罰。私刑（Lynch law ）一詞可能來自美國弗吉尼亞州治安法官查爾斯·林奇，他在獨立革命時期使用私刑鎮(zhèn)壓判徒和親英分子的活動。歐洲類似慣例稱利德福德私刑、哈里法克斯私刑、考珀或吉達特審判方式、法官帶罩法院。[53]

　　我國私刑自古有之�！爸袊鵀樽诜ㄉ鐣�氏族組織，實歷三四千年而未變�！盵54]族長有權施行家法，甚至可裁判族人死刑：

　　族長實無異于奉行宗族法律（家法）的法官，為族法的執(zhí)行者……有時族長甚至下令將犯過的族人處死……家族實被認為政治、法律之基本單位，以家長或族長為每一單位之主權，而對國家負責。我們可說家族是最初的司法機構，家族團體之內(nèi)的糾紛及沖突首先應由族長仲裁，不能調(diào)解處理，才由國家司法機構處理。[55]

　　歷代封建國家都或明或暗承認宗族法規(guī)：一是已為宗族家法懲處者，國家一般不再懲處；
二是官府可直接引用犯者所屬家規(guī)族法作為處罰依據(jù)；
三是官府直接授權將犯者責付家族懲處；
四是官府直接批復宣布其家族制定的家法有效。[56]《大清律例》載：“子孫違反教令”，祖父母、父母有懲治卑幼之權，直至處死，父母亦可以“不孝”罪名將子女送官�！氨坝姿缴糜秘敗�，受苔、仗刑。卑幼對尊長不得行使自衛(wèi)權。近代以來傳統(tǒng)宗族制度逐漸衰落，但至解放前還有家族對犯規(guī)子女執(zhí)行死刑。1980年代以來，農(nóng)村宗族勢力有復蘇跡象，(點擊此處閱讀下一頁)

　　出現(xiàn)不少宗法組織施用私刑現(xiàn)象。[57]

　　私刑的執(zhí)行者把法律和正義掌握在自己手里，自行懲罰違法犯罪。一般認為，懲罰權尤其是制裁犯罪的刑罰權應由國家壟斷，私刑有違現(xiàn)代法制精神，現(xiàn)代國家禁止私刑。但亦應考慮設置若干例外：一是依照法令的行為（包括依照法律的行為、職務行為、執(zhí)行命令的行為），如個人依《刑事訴訟法》第63條將正在實行犯罪的人扭送司法機關可能采取暴力、拘捕或監(jiān)禁手段；
二是有些輕微私刑依法律或習慣具有正當性或可忽視，如監(jiān)護人對被監(jiān)護人的輕微“體罰”；
[58]三是正當防衛(wèi)可能導致的私刑（尤其可能出現(xiàn)在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下）應區(qū)別對待；
四是當尋求公力救濟存在嚴重障礙時，如何對待私刑亦值得商榷。[59]必須申明，我不希望本文對私力救濟的分析會被理解為助長公民濫用暴力和私刑。

　　私刑與私力救濟有部分重疊，但不等同，私刑中一部分大致相當于強力型私力救濟，但后者強調(diào)受害人尋求權利救濟，而私刑是其中暴力性表現(xiàn)尤其明顯的部分，強調(diào)私人暴力執(zhí)法，不一定為保障或恢復私人權利，也可能源于報復，甚至還可能出于公益或秩序的需要。為分析方便，依施加主體不同私刑可分私人、組織和公權力機關施加的私刑。

　　（一）私人施加的私刑

　　私人自行扣押他人，非法拘禁，甚至刑訊逼供，殘害其身體和生命，構成私刑。如行為人旨在救濟權利，通�？蓪⒋诵袨闅w于私力救濟。但依現(xiàn)代法制，這種行為不合法，應承擔法律責任，情節(jié)嚴重的構成犯罪，可能觸犯非法拘禁、故意傷害、甚至故意殺人罪。私人施加私刑的情形不勝枚舉，如復仇，討債人對債務人非法拘禁或大打出手，村民群起為民除惡，[60]甚至父母為除害大義滅親，[61]等等。

　　有人細致分析了云南金平苗族瑤族自治縣十里村鄉(xiāng)平安寨一私刑案例：

　　E 偷竊被發(fā)現(xiàn)，因是慣偷，這次徹底惹惱了村民。E 被抓回當天夜里，被數(shù)十村民拖到學校操場，眾人拳打腳踢用石頭砸，E 喪命。村干部請派出所和村公所有關人員參加村民大會，村民一致要求對E 同伙每人處1000元罰款，經(jīng)請求改為每人800元，派出所和村公所同意。派出所無法查清誰組織這場血案，但有一點可肯定：村干部不在場，且自始自終未參與事件。

　　村民選擇私力救濟并非因為愚味，恰恰是其規(guī)避法律的結果。[62]因為報案只能被“關幾天，罰幾百元”，很快會出來，即公力救濟無法對嚴重偷盜現(xiàn)象、尤其是慣偷給予有效打擊，故村民“創(chuàng)制”私刑對E 實施嚴厲制裁。村民規(guī)避法律其實富有技巧：一是村委會干部“恰巧”不在場，免去其特殊身份可能引起的麻煩，但村干部采取了一種看似消極其實主動的方式選擇習慣法；
二是村民選擇黑夜實施制裁，大家都“看不清誰參與毆打”；
三是村干部邀請有關部門參與村民大會，既表明其“清白”，也是向法律的變相示威，還隱含“法不責眾”之意。而官方也予以默認，如認可村民大會罰款決議，結案時稱查不清楚和村干部不知情，其實正體現(xiàn)了國家與社會默示的共謀。

　�。ǘ�）組織施加的私刑

　　組織施加的私刑，指宗族頭面人物，以及鄉(xiāng)村基層組織、治安聯(lián)防組織、商場、企事業(yè)單位等組織的工作人員或治安人員自行扣押、拘禁他人，甚至刑訊逼供，殘害其身體和生命的行為。不僅私人組織，許多準公權力機關也有動用私刑現(xiàn)象，在我國當前轉軌時期，后一情形尤其嚴重。準公權力機關并無明確法律界定，一般可理解為具有一定權力性質、行使一定公權職能，但法律又未授予其公權力的組織。村干部、治安聯(lián)防隊員、國有企事業(yè)單位治安人員等履行職務時施加的私刑，可視為準公權力機關施加的私刑。

　　在廣大農(nóng)村，村干部濫用私刑的現(xiàn)象比較普遍。電影《被告山杠爺》描述了山杠爺在一媳婦屢次打罵婆婆的情況下，叫人抓她游村，后其跳河而死，公安機關逮捕山杠爺，后指控他非法拘禁。據(jù)李昌平介紹，湖北監(jiān)利某鄉(xiāng)一農(nóng)民欠隊里190元，干部和打手讓他還1800元，因無力償還被關到“小黑屋”（一種專門關押農(nóng)民行私刑的土牢）活活凍死。[63]治安聯(lián)防組織是協(xié)助公安機關維護本地治安的群眾治安保衛(wèi)力量，但治安隊員素質較低，在動用私刑方面情況突出。商場保安人員濫用私刑時有發(fā)生。[64]企業(yè)老板和管理人員體罰員工、動用私刑的惡劣事件，如1995年3月珠海瑞進電子公司韓籍老板金珍仙喝令120名中國雇員下跪案，2001年7月30日韓資深圳寶洋廠對56名女工強行搜身案。

　�。ㄈ�）公權力機關施加的私刑

　　行使公權力的人也可能運用私力，典型例子是公權力機關施加的私刑。私刑的概念并不限于私人，還包括司法和其他公權力機關超越職權或濫用權力施加的私刑，如非法拘禁、非法搜查、刑訊逼供、暴力取證、體罰虐待被監(jiān)管人員等。超越職權，指公權力機關采取的強制措施超越職權范圍，如鄉(xiāng)干部將違反計劃生育政策的農(nóng)民關押或游街，工商干部拘留無照經(jīng)營的個體戶。公權力機關即便依法行使職權，也不得濫用，如司法機關限制人身自由須經(jīng)法定程序，即便對犯罪嫌疑人也不得刑訊逼供。

　　公權力機關施加的私刑以刑訊逼供最為典型，即偵查、司法人員對嫌疑人采用肉刑、變相肉刑或精神折磨等非法手段逼取口供的行為。在古代，口供被視為刑事案件最重要的證據(jù)。中國有“斷罪必取輸服供詞”和“無供不錄案”的說法，犯人不簽字畫押，案件無法了結。中世紀歐洲實行法定證據(jù)制度，口供為“證據(jù)之王”。長期以來，刑訊逼供視為通過司法發(fā)現(xiàn)事實真相的重要手段�！霸诳絾栔校�痛苦、較量和真理是聯(lián)系在一起的。它們共同對受刑者的肉體起作用。通過拷問尋求事實真相當然是一種獲得證據(jù)的途徑，其目的在于獲得最重要的證據(jù)——犯罪者的供認�！盵65]刑訊逼供的大量運用導致酷刑技術的興起。�？略�細致描寫了歐洲的酷刑，[66]在他看來，“在現(xiàn)代刑事司法體系中存留著‘酷刑’的痕跡。這種痕跡從未完全抹掉，而是逐漸被非肉體刑罰體系包裹起來�！盵67]德國人賴德爾對死刑技術的描繪令人震驚。[68]酷刑在中國是一項精致的技術，直到幾十年前中國人還在死刑技術上不斷創(chuàng)新，文革時暴力和私刑興盛，[69]最近的例子，諸如山西嵐縣公安局干警對李綠松刑訊逼供制造的割舌案。[70]

　　現(xiàn)代法制禁止公權力機關施加私刑。1988年中國加入《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，并有一系列立法[71]和執(zhí)法保障。但實踐中刑訊逼供等私刑現(xiàn)象仍屢見不鮮。最突出的是警察動用私刑，不僅我國情況嚴重，[72]港澳臺也時有報道，[73]還是一個世界性問題。檢察機關、[74]監(jiān)獄等司法機關，以及紀委、[75]黨政等其他公共機關亦有施加私刑的現(xiàn)象，甚至還有法官在訴訟過程中暴打當事人。[76]

　　五、私人在法律執(zhí)行中的作用

　　私人執(zhí)法是一把雙刃利劍，一方面可能產(chǎn)生危害，甚至引發(fā)私刑，另一方面又有助于執(zhí)法效率和正義實現(xiàn)，可作為公共執(zhí)法之補充。任何公共執(zhí)法不論如何完善都有缺陷，一定范圍內(nèi)允許私人執(zhí)法體現(xiàn)了法律執(zhí)行的民主，有助于吸收社會對公共執(zhí)法的不滿，節(jié)省公共資源。在一個運作良好的社會，公權力不可能也不必要壟斷一切事務，公共執(zhí)法與私人執(zhí)法應保持平衡，相互配合和補充，私人在法律執(zhí)行中可以且應發(fā)揮一定作用。有人提出，私人偵探是以商業(yè)邏輯做對社會秩序有重大影響的事情，若能獲社會良性評價，將會形成對政府（如警察）的某種競爭關系，并也許會樹立這樣一種觀念：“社會管理并不一定都要依賴政府進行，作為社會成員，我們自己同樣是重要的社會管理力量，我們自己可以組織社會秩序，不能一味依賴國家權力、政府權力。其實，國家權力過多滲透到社會生活，不一定是一件好事。”[77]就特定情形而言，私人執(zhí)法可能更適合，更符合效率原則，一定范圍的私人執(zhí)法有助于維護個人合法權益。瀘州法院3年無法執(zhí)行、私人偵探10余天就令執(zhí)行完成，無數(shù)類似事件提出強化私人在法律執(zhí)行中的作用。就私法而言，民事權利實現(xiàn)完全委諸私人的意思和積極行為。故“在私法中要求每個人在各自的崗位上維護法律，在自己的崗位上做法律的看守人和執(zhí)行人……主張權利的人就是在自己的權利這一狹小的范圍內(nèi)，維護法本身�！薄胺ㄅc正義在一國中興之際，光憑法官在法庭時刻等候審案，警察派出巡邏還不夠，每個人都相應盡其所能加以協(xié)助是必要的�！盵78]

　　當然在現(xiàn)代法治國家，私人執(zhí)法不能超出一定限度。這取決于國家政策：國家在何種情形何種程度上允許私人執(zhí)法；
對私人執(zhí)法行為如何規(guī)制；
對執(zhí)法錯誤如何救濟等。而私人執(zhí)法盡管受制于國家正式的制度安排，但還可能在實踐中自發(fā)形成各種非正式的私人執(zhí)法制度，正如在國家禁止的背景下民間收債、私人偵探等一直廣泛存在。因此在構建正式制度時，國家需考慮私人執(zhí)法的一般規(guī)律以及民間客觀存在的各種非正式制度。

　　我國的社會主義最初沿襲蘇聯(lián)體制，強調(diào)國家對法律的絕對壟斷，私人在法律執(zhí)行中的作用相當薄弱。如列寧曾提出，“我們不承認任何‘私法’，在我們看來，經(jīng)濟領域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍�！盵79]“在社會主義社會，私法幾全部溶解于公法之中�！盵80]在此背景下，自然人——私法中的市民便出現(xiàn)一個“去私”的過程，演變?yōu)椤肮�民”。從建國后民事主體使用“公民”，到1986年《民法通則》使用“公民（自然人）”，再到1999年《合同法》使用“自然人”，中國民法又劃出一條“私”的“回歸線”。[81]我國長期偏好于行政管理式的執(zhí)法，以國家處罰和制裁作為重要治理術，試圖通過公共制裁達到法實現(xiàn)的目標，較少考慮是否必要、可行、能否真正執(zhí)行，許多私人的事情被包括在內(nèi)，或者未考慮調(diào)動私人與國家共同執(zhí)法的可能。這種制度耗費更多國家資源，卻更難實現(xiàn)立法目的。與日本[82]相比，我國的私人在法實現(xiàn)中的作用更不受重視。隨著社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展，提升私人執(zhí)法的作用將成為法制變革的一個方向。讓私人執(zhí)法與公共執(zhí)法并行，相互補充，“將會產(chǎn)生更好的效果，而且，法律本身也是應當有這種期待的”。[83]進而，私人執(zhí)法作用的大小、負面因素、私人執(zhí)法與公共執(zhí)法的配置與互動等問題亦值得認真研究。

　　The Private Enforcement of Law

　　Xin XU

　　（Hainan University ，Law School，Haikou 570228）

　　Abstract：Based on the economic theory of law enforcement ，the article ，focusingon China‘s own issues，analyzes the private enforcement of law systematically，eg，informal debt-collection ，private detective and lynch law.The author observesself-help remedy from the the angle of the private enforcement of law.Furthermore，the article brings forward that private individuals should play a more importantrole in law enforcement in China.

　　Keywords：private enforcement of law economic analysis informal debt-collectionself-help

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　　*徐昕，海南大學教授、法學博士。

　　[1][美]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，北京，中國政法大學出版社，1994年版，第128頁。

　　[2]“private enforcement of law”一詞，可直譯為“法律的私人執(zhí)行”；
蔣兆康譯為“私人法律實施”，參見[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，北京，中國大百科全書出版社，1997年版，第779-799頁。本文將該詞譯為“私人執(zhí)法”，不僅因其更簡潔精煉，也因為它更貼近其本意，即由私人來執(zhí)行法律，并體現(xiàn)了這一理論框架的意圖和目標——法經(jīng)濟學者試圖通過這一分析范式質疑執(zhí)法由公共機關壟斷的一般觀念，進而在執(zhí)法領域引進競爭機制，以提高執(zhí)法效率，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而且還因為這一表達有助于沖擊我國甚至大陸法國家傳統(tǒng)的、執(zhí)法由公共機關壟斷的觀念。日本學者田中英夫、竹內(nèi)昭夫的著名論文也期望實現(xiàn)這樣的沖擊，參見[日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，李薇譯，載梁慧星主編：《為權利而斗爭》，北京，中國法制出版社，2000年版，第377-502頁；
《民商法論叢》，2002年第2號，第267-331頁。蘇力也將該詞譯為“私人執(zhí)法”，如見[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，北京，中國政法大學出版社，2002年版，第359-371、625-630、672頁；
相同譯法，還如梁海澎：《集體訴訟：一個法和經(jīng)濟學的介紹》，《視角》（中文版），第3卷第4期（2003年10月），載www.oycf.org/Perspectives/Chinese/Chinese_12_10312003/2b_Liang.pdf，2003年12月25日訪問。相應，“private enforcer”在本文中譯為“私人執(zhí)法者”，“privatization of law enforcement”譯為“法律執(zhí)行的私人化”或“執(zhí)法的私人化”。

　　[3]Gary S.Becker，“Crime and Punishment：An Economic Approach，”Journalof Political Economy，vol.76（1968）pp.169-217.

　　[4]Gary S.Becker &George J.Stigler，“Law Enforcement ，Malfeasance，andCompensation of Enforcers ，”Journal of Legal Studies，vol 3（1974），p.1.

　　[5]詳見如下作品提供的綜述及400余篇文獻，Boudewijn Bouckaert &Gerrit De Geested.，Encyclopedia of Law &Economics，vol.V，（Cheltenham ；
Northampton ，MA：Edward Elgar ，2000），pp.307-344.另見，[美]波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，第22章。

　　[6]比如，Steven Shavell，“Criminal Law and the Optimal Use of NonmonetarySanctions as a Deterrent，”Columbia Law Review ，vol.85（1985），pp.1232-1262；
Steven Shavell ，“The Optimal Structure of Law Enforcement，”Journal of Lawand Economics ，vol 36（1993），pp.255-287.

　　[7]金德納《反托拉斯法》（1968年）一書有“私人執(zhí)法”一章。除司法部和聯(lián)邦交易委員會施行反托拉斯法外，私訴可能性隨時存在。私訴是反托拉斯法施行最有效手段：一是違法行為最容易由直接受影響的人發(fā)現(xiàn)；
二是相比受預算約束的政府機關，私人更容易起訴。聯(lián)邦議會鼓勵私人執(zhí)法，規(guī)定勝訴者可請求作為違反反托拉斯法之結果所帶來的實際損失之三倍賠償以及含合理律師費在內(nèi)的其他費用。轉引自田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》（1-4），李薇譯，載梁慧星主編：《為權利而斗爭》，第383頁。

　　[8]William M.Landes &Richard A.Posner ，“The Private Enforcement of Law，”Journal of Legal Studies，vol.4（1975），p.1.

　　[9]該文還指出：私人與國家協(xié)作，最初是訴訟由私人基于自身動力提起，國家只是事實上采取對一方當事人產(chǎn)生有利效果的行動；
最后則是國家積極支持私人請求權實現(xiàn)，私人最終成為單純受益者。該文還例舉了美國的情形，包括證據(jù)收集（私人利用行政機關提交的證據(jù)起訴，如證券法著名判例SEC v.Texas Gulf Sulphur Co.，Supp.262[S.D.N.Y.1960]）；
政府勝訴判決的初步證據(jù)效力（如政府訴某公司反托拉斯訴訟勝訴，私人可援用該判決請求賠償）；
政府機構對私人訴訟的參與（國家作為私人訴訟的參加人[intervenor]、參與人[intervention]、以及作為法庭之友參與訴訟）。參見田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，載梁慧星主編：《為權利而斗爭》，第377-502頁。

　　[10]Steven Shavell &A.Mitchell Polinsky，“The Economic Theory of PublicEnforcement of Law，”Journal of Economic Literature，vol.38：1（Mar 2000），pp.45-76.

　　[11][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健等譯，北京，中國大百科全書出版社，1997年版，第120頁。

　　[12]William Ian Miller ，Bloodtaking and Peacemaking：Feud ，Law，and Societyin Saga Iceland ，（Chicago ：University of Chicago Press ，1990）。

　　[13]波斯納：《超越法律》，第14章。

　　[14]同上書，第359-360頁。

　　[15]David Friedman ，“Private Creation and Enforcement of Law ：A HistoricalCase，”pp.399-415.

　　[16]Leon Radzinowicz ，A History of English Criminal Law and Its Administrationfrom 1750（1957）；
Margaret Gay Davies，The Enforcement of English Apprenticeship，A Study in Applied Mercantilism ，1563-1642（1956）。轉引自William M.Landes &Richard A.Posner ，“The Private Enforcement of Law，”p.1.

　　[17]例如，the Refuse Act of 1899規(guī)定對違法行為罰金的一半應支付給“提供有助于定罪信息之人”，33U.S.C 411（1970）。不過這部法規(guī)最近被解釋為將執(zhí)法權完全賦予司法部。Ibid.

　　[18]Ibid.

　　[19]詳見徐昕：《論私力救濟》，清華大學博士學位論文，2003年。

　　[20]William M.Landes &Richard A.Posner，“The Private Enforcement of Law，”p.1

　　[21]就公力救濟而言，如各種“莫須有”的冤假錯案；
就私力救濟而言，如捏造債務而后敲詐。

　　[22]就公力救濟而言，如懲罰替罪羊；
就私力救濟而言，如明知當事人已還債仍要求付款。

　　[23]就公力救濟而言，如引誘犯罪后抓獲；
就私力救濟而言，如利用女色引誘他人發(fā)生性行為而后敲詐。

　　[24]如知假買假。

　　[25]如實踐中出現(xiàn)假借“執(zhí)法難”侵吞國有資產(chǎn)現(xiàn)象。因公力救濟“無法”執(zhí)行，故債權人委托收債人追收，追到100萬元向收債人支付40萬，最后債權人、債務人和收債人三方分割對40萬元收益。

　　[26]相反值得思考的是，對公力救濟的執(zhí)法錯誤能否設計一種事前的預防機制？

　　[27]參見徐昕：《論私力救濟》，清華大學博士學位論文，2003年。

　　[28]同上注。

　　[29]Stewart Macaulay ，“Private Government，”in L.Lipson &S.Wheeler ed.，Law and Social Sciences，（New York：Russell Sage ，1986），pp.281-340.

　　[30]1992年上海成立第一家私人偵探機構上海社會安全咨詢調(diào)查事務所。

　　[31]私人偵探協(xié)助追蹤逃逸的債務人或被轉移財產(chǎn)的下落，有何不可？公安機關在查找失蹤人口方面成功率低，難道不允許個人想辦法查找？安全防范技術咨詢也無半點違法嫌疑。

　　[32]如獲取的有關婚外戀照片、偷漏稅證明、患性病資料、嫖娼錄象等資料可能被濫用甚至用作敲詐。

　　[33]通常認為，私人偵探行使為了解事實真相而開展查詢、搜集、取證等活動的調(diào)查權，區(qū)別于公安、檢察、安全機關的偵查權（包括調(diào)查、調(diào)取、傳喚、留置、拘留、逮捕、查封、凍結、搜查、扣押等）。

　　[34]如云南某公安機關遲遲未抓獲通緝犯，受害人為追回損失委托魏調(diào)查。魏把嫌疑人情況摸清后，把資料交給委托人，再由委托人督促公安人員抓獲。參見，《外號“二奶殺手”四川私家偵探自曝真實經(jīng)歷》，載http://news.163.com/editor/010525/010525_185664.html.本文引用所有網(wǎng)絡資源皆于2003年11月9日訪問。

　　[35]同上注。

　　[36]參見，《中國偵探備忘錄》，載http://www.c007.com/.

　　[37]參見，《法院首請私家偵探揪老賴》，《江南時報》，2002年12月13日第12版。

　　[38]人民網(wǎng)2001年12月6日消息，錦州冒出“私人通緝令”，標題為“殺人在逃犯”，左側照片，內(nèi)容為：“此人李軍，男，34歲，身高1.70左右，身材較胖，家住錦州市古塔區(qū)，南橋市政住宅樓××號，其特征左眼斷眉，左小手指斷一節(jié)，公安局現(xiàn)已通令，有知情者，其家屬表示重謝……”據(jù)劉國忠介紹，2000年9月11日，劉19歲獨子被李軍打死，案后李軍潛逃。

　　[39]參見，《私人通緝令應當鼓勵？必須制止？》，《北京青年報》，2002年1月8日。

　　[40]1991年12月23日，倪培璐、王穎在惠康超市購物，被告兩男服務員懷疑其盜竊，迫使其解開衣扣、打開提包讓其檢查。倪培璐、王穎訴中國國際貿(mào)易中心案被稱為因商場搜身引發(fā)名譽侵權第一案。又如，《各地商場搜身案例》，《華商報》，2000年1月10日。

　　[41]參見，《防盜！防盜！超市商家好頭痛》，《人民日報·華南新聞》，2000年5月26日第3版。

　　[42][德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京，法律出版社，2001年版，第133頁。

　　[43]如深圳一女子疑偷東西被掛牌罰站，從報導可見，行為人默認實施了盜竊行為，自愿接受罰站。參見，《廣州日報》，2001年5月10日。

　　[44]多數(shù)人認為“偷一罰十”無法律效力，參見，《專家：“偷一罰十”侵權！》，《法制日報》，2001年3月19日。也有人認為合法，建議改為“偷一賠十”，并寫明：盜竊應承擔行政責任；
數(shù)額較大的應承擔刑事責任，參見，《“偷一罰十”有法無法》，http://www.people.com.cn/GB/guandian/182/4787/.

　　[45]陳某被發(fā)現(xiàn)盜竊，拒絕上派出所，要求按店規(guī)“偷一罰十”接受罰款，并寫下字據(jù)，“1997年1月31日我在昌生生百貨公司偷紙尿片一包120元，愿‘偷一罰十’1200元，永不翻案”。陳某訴至法院，廣州中院終審判決，被告將1200元“罰款”退還陳某。

　　[46]如上海章凌琳、陳佳維因接受贈品被家樂福超市處罰，參見，《女大學生狀告“家樂福”侵犯名譽權》，《法制日報》，2001年3月19日第3版。

　　[47]某人在北京亞運村家和超市購物，一支價值1.8元的紅鳥鞋油忘記付款，他主張并非故意偷拿，載http://www.china-hypermarket.com/file/trend/trend77/99101301.htm.

　　[48]如1999年廣東東莞大朗愛家超市保安人員張水強砍下被疑偷竊的盧善輝4根手指。參見，《國家工商局公布14個典型案例十大執(zhí)法行動》，載http://www.ejiajia.com/consume/law/2000928/13445.(點擊此處閱讀下一頁)

　　htm.

　　[49]此種情形是否有權處罰，要看是否有合法授權。

　　[50]《違反校規(guī)罰款？海南省法制辦提醒此為越權行為》，載http://www.hq.xinhuanet.com/news/2003-03/07/content_277266.htm.

　　[51]如曼短寨認為巖某違反其寨規(guī)，要罰款500元，后經(jīng)交涉，依老規(guī)矩罰15元、1只雞、10包糯米、兩只蠟條。參見張曉輝、王啟梁：《少數(shù)民族民間法在現(xiàn)代社會中的變遷與作用——關于云南25個少數(shù)民族村寨民間法律文化的分析》，載《跨世紀的思考——民族調(diào)查專題》，云南大學出版社，2001年版，第159-197頁。其他私人執(zhí)法，又如“洗寨子”和賠償。

　　[52]手段是否相當還取決于歷史、文化等因素。中國古代家長對子女有懲罰權，管教致死如非故意亦可免責。古羅馬家父對子女有生殺權�，F(xiàn)代社會倡導父母子女平等，家長有監(jiān)護和管教權，而對此不同文化相差甚遠。電影《刮痧》描述了醫(yī)生發(fā)現(xiàn)丹尼斯背上傷痕報警，許大同被以“虐待兒童”罪告上法庭，法庭上無人理解作為中醫(yī)療法的刮痧。許的老板昆蘭在法庭指證，曾目睹許打丹尼斯一巴掌。許生氣地說，“我打兒子是因為他打了你的兒子，我打他是為了表示對你的尊重。”昆蘭答，“你打兒子與尊重我有什么關系。”而在中國，這種“體罰”幾乎微不足道。

　　[53][英]戴維·沃克：《牛津法律大辭典》，北京，光明日報出版社，1988年版，第571、395、331頁。

　　[54]錢穆：《現(xiàn)代中國學術論衡》，長沙，岳麓書社，1986年版，第212頁。

　　[55]瞿同祖：《瞿同祖法學論著集》，北京，中國政法大學出版社，1998年版，第25-27頁。

　　[56]田成有：《農(nóng)村宗族問題與中國法的現(xiàn)代化》，《法律科學》，1996年第2期。

　　[57]如何清漣的描述：多數(shù)宗法組織事實上對成員行使司法權，族人違犯族規(guī)被給予規(guī)勸、罰款或肉體懲罰。據(jù)1990年對福建等省不完全統(tǒng)計，發(fā)生大整家規(guī)事件61起死14人。湖南懷化地委1995年對湘、黔、桂邊區(qū)4000多村基層組織調(diào)查后提出：族權代替了基層政權。參見何清漣：《現(xiàn)代化的陷阱——當代中國的經(jīng)濟社會問題》，北京，今日中國出版社，1998年版，第294-295頁。

　　[58]依我國法律規(guī)定，父母對未成年子女、學校和幼兒園對未成年學生、精神病院對精神病人擁有監(jiān)護權。如《刑法》第18條規(guī)定，造成危害社會后果的精神病人不負刑事責任，但“應當責令他的家屬或監(jiān)護人嚴加看管和治療”�！皣兰涌垂堋毙问缴暇邆洹熬薪�”特征。

　　[59]從戰(zhàn)國刺客到水滸英雄，亂世俠客行走江湖、劫富濟貧、替天行道，千百年來贏得國人敬仰或寬容。這種觀念是否應一概否定？在沒有法制的時代，如何看待私人執(zhí)法？值得人們深思。

　　[60]如陜西周至縣涼水泉村李小棟橫行鄉(xiāng)里，2002年3月11日，當他手執(zhí)菜刀大鬧廟會時，被村民當場打死，后上百村民集體自首。參見，《中國青年報》，2002年4月5日。

　　[61]如董玉環(huán)長子郭義星常打罵父母，1994年2月23日撕打時董玉環(huán)揀起木棒向郭義星頭部猛擊數(shù)下，送醫(yī)院途中死亡。阜新法院認為董構成故意殺人罪，但情節(jié)較輕，處有期徒刑三年，緩刑五年。

　　[62]參見王啟梁：《傳統(tǒng)法文化的斷裂與現(xiàn)代法治的真空——少數(shù)民族農(nóng)村法治秩序建構路徑選擇的社區(qū)個案研究》，《思想戰(zhàn)線》，2001年第5期，第87-93頁。對案例的分析，我稍有展開。類似分析，參見蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學出版社，1996年版，第41-73頁。

　　[63]沙林：《李昌平：我為農(nóng)民說真話》，《中國青年報》，2002年4月3日。

　　[64]如2001年9月30日，北京惠新西街物美大商場內(nèi)保人員懷疑某人偷口香糖，當場打死一名民工，打傷數(shù)人。參見，《超市保安：你心中顧客是上帝嗎？》，《精品購物指南報》，2001年10月26日。

　　[65][法]米歇爾·�？拢骸兑�(guī)訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，北京，三聯(lián)書店，1999年版，第45頁。

　　[66]達米安被送到廣場，用燒紅鐵鉗撕開他的胸膛和四肢上的肉，用硫磺燒焦他持弒君兇器的右手，將熔化的鉛汁、沸滾的松香、蠟和硫磺澆入撕裂的傷口，再四馬分肢，最后焚尸揚灰。同上書，第3頁。

　　[67]同上書，第17頁。

　　[68]如放逐、石砸、落崖、架刑、絞刑、斬首、車刑、四馬分尸、肢解、溺死、活埋、火刑、斷臺頭、電椅、毒氣室、槍斃等。參見[德]布魯諾·賴德爾：《死刑的文化史》，北京，三聯(lián)書店，1992年版。

　　[69]如李九蓮1977年在江西贛州被殺，先經(jīng)萬人公判大會侮辱：五花大綁，四人按跪，腳鐐，黑牌，針藥麻醉，竹筒塞入口中；
后游街示眾；
行刑者先射腿令其下跪；
曝尸荒野后又被看客割去乳房和陰部。參見筱敏：《死刑的立論》，《天涯》，1999年第1期。

　　[70]余劉文、陳海：《山西割舌案真相：虐待上訪者兇手是誰？》，《南方周末》，2001年3月1日。

　　[71]《刑法》有刑訊逼供罪（第247條）、暴力取證罪（第247條）和體罰虐待被監(jiān)管人員罪（第248條）三個罪名�！缎淌略V訟法》第43條規(guī)定嚴禁刑訊逼供，第46條規(guī)定，“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰�！薄毒�察法》第24條、《法官法》第32條、《檢察官法》第35條、《國家安全法》第32條、《監(jiān)獄法》第14條皆規(guī)定不得“刑訊逼供”�！秶�家賠償法》規(guī)定公民受酷刑可請求國家賠償。《治安管理處罰條例》、《看守所條例》、《公安機關人民警察執(zhí)法過錯責任追究規(guī)定》等亦有相關規(guī)定。

　　[72]以近年來警察刑訊逼供制造多起“處女嫖娼/賣淫案”為例，如2001年1月8日，陜西涇陽蔣路鄉(xiāng)派出所民警對19歲少女麻旦旦刑訊逼供23小時，1月9日以“嫖娼”為由決定對其拘留15天。參見陳杰人：《麻旦旦的悲劇——反思處女嫖娼案中法律的尷尬》，《中國青年報》，2001年8月8日。又如，2001年12月東營公安聯(lián)防人員制造張旦賣淫案，參見，《齊魯晚報》，2001年12月18日；
2003年3月江蘇鹽城市城東派出所制造金磊賣淫案，經(jīng)檢查金磊處女膜完好，而鹽城市公安局說：處女也可賣淫，載http://www.people.com.cn/GB/guandian/27/20020516/729511.html.

　　[73]如2001年3月16日，臺北警局警員馮德明以查案為名，對一名15歲女學生用私刑，在其乳溝內(nèi)烙字，載http://psyche.netbig.com/sex/s4/1972/20010710/106036.htm.

　　[74]如原湖南省邵陽市西區(qū)區(qū)委書記劉路賢、副區(qū)長禹洪峰被檢察機關屈打成招。參見羅海藩：《強化監(jiān)督職能，促進依法治省》，載http://www.people.com.cn/zgrdxw/zhuanti/sjrdzth1101/df/hunan.html.

　　[75]如浙江天臺縣紀委干部陳家躍等4人對中共臺州市紀委采取“兩規(guī)”措施的陳安稷非法拘禁45天后又活活打死，載http://news.163.com/editor/001129/001129_97483.html.

　　[76]如遼寧七法官暴打當事人，參見章敬平：《傳媒之眼看腐敗》，《南風窗》2002年年終特稿，http://www.njjj.gov.cn/gcsc/index.asp ；
重慶市長壽區(qū)法院雙龍法庭法官陳躍寧因當事人一句臟話當庭銬打當事人，載http://www.law.com.cn/pg/newsShow.php ？Id=2113.

　　[77]賀衛(wèi)方：《漫談“私人偵探”》，載http://www.c007.com/ztsj/1038.htm.

　　[78][德]耶林：《為權利而斗爭》，胡寶海譯，載梁慧星主編：《為權利而斗爭》，第27-28-29頁。

　　[79]《列寧全集》第36卷，北京，人民出版社，1959年版，第587頁。

　　[80]史尚寬：《民法總論》，北京，中國政法大學出版社，2000年版，第5頁。

　　[81]朱曉喆：《自然人的隱喻——對我國民法中“自然人”一詞的譜系研究》，載http://www.east-law.com/taofenluntan/luntan001.htm.

　　[82]日本也有學者主張，私人在法實現(xiàn)中的作用極弱，有明顯的國家壟斷法之實現(xiàn)的傾向，如律師人數(shù)不足、民事法律援助薄弱、當事人資格擴大不夠、對私力救濟嚴格限制、損害賠償額過低等。參見田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，載梁慧星主編：《為權利而斗爭》，第377-502頁；
《民商法論叢》，2002年第2號，第267-331頁。

　　[83]同上。

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