2001年11月6日，最高人民法院頒發(fā)了《地方各級人民法院及專門人民法院院長、副院長引咎辭職規(guī)定（試行）》（以下簡稱《引咎辭職規(guī)定》），并專門發(fā)出通知要求各級人民法院貫徹這一規(guī)定。次日，所有國內的重要報紙都登載了這一消息，有報紙稱這是“中國第一個引咎辭職的職務誕生”，反映出媒體對這一規(guī)定以及在中國引入引咎辭職制寄托了很高的期望。然而，我將論證，這一規(guī)定是一部涉嫌違憲的法律，它不僅可能侵犯了中國憲法中規(guī)定的全國人大作為最高權力機關與最高法院的相對權力，因此有可能改變目前憲法規(guī)定的中國法院系統(tǒng)的組織結構；
而且，我還將論證，如果貫徹下去，這一制度將有可能損害中國法院系統(tǒng)在近年的改革中已逐漸浮現(xiàn)出來的改革目標，有可能使目前進行的一系列并不完善的改革實驗前功多棄。

　　第一個問題顯然具有更高的政治制度的重要性，同樣也隱含了重大的理論問題。例如，為什么憲法具有特別的重要性？為什么——即使以改革的名義——不能輕易，更不能通過最高法院的一個規(guī)定，改變憲法的權力配置和制度結構？目前的法院系統(tǒng)以及相應的制度權力配置的意義何在？等等。這些問題都值得高度關注和細致討論。但是，相對而言，這些問題至少在法律界已經成為一種共識，甚至可以說是常識（盡管論證得也不夠），因此，我只是在文末的余論中做一個法條主義的分析和歸納，以其提醒法律界、司法界和法學界：這些問題有待冷峻分析。

　　本文集中關注的是后一個問題。因為，同前一個問題相比，后一個問題涉及到對司法制度的制度分析，對中國法律界、司法界和法學界，乃至對目前以及此后的司法改革都可能具有更為一般的并且是迫切的理論意義。我將論證，這一規(guī)定的出臺反映了決策者對法院系統(tǒng)和行政系統(tǒng)不同的制度邏輯缺少基本的了解和理解，導致司法改革（準確地說，實際是法院系統(tǒng)改革）缺乏前后一致的制度邏輯，造成了一些改革措施自相矛盾和改革效果自相抵銷；
媒體對這一規(guī)定的積極反應，法律界對這一規(guī)定的無所謂，不僅反映了人們對政府機構的制度性違憲問題不敏感，也反映了學界、媒體乃至一般公眾長期以來對司法的制度邏輯缺乏理解和關注；
因此，必須注意研究和發(fā)現(xiàn)司法的制度邏輯，并按照其內在制度邏輯逐步推進中國法院系統(tǒng)的改革。

　　本文本來可以從司法獨立，特別是法官個體獨立這一司法原理單刀直入，把這一原理當作不必質疑的前提和出發(fā)點。但是，鑒于第一，中國憲法及其它相關法律規(guī)定的都是司法機關的獨立；
第二，即使從長期來看應當努力追求法官獨立，在目前的現(xiàn)實條件下，企圖一步到位不僅可能行不通，甚至不無可能出現(xiàn)更多濫用司法權甚至以權謀私的“獨立的”法官。因此，一如既往，我堅持主要把法官獨立問題納入中國社會變革和司法改革的語境中來分析考察，拒絕把法官獨立作為天經地義的論證起點。我將首先辨析中國過去#"多年來司法改革的基本趨勢，點明其中隱含的法官獨立的制度邏輯。在此基礎上，我會分析為什么《引咎辭職規(guī)定》的頒布和落實會與這一改革趨勢和邏輯相悖。最后，我將從一些方面，主要是思想方法和制度傳統(tǒng)方面，探討一下為什么中國努力推進司法改革的進程中，容易并常常出現(xiàn)這樣一種實際可能顛覆司法改革的改革。

　　一

　　當代中國的司法改革可以說是自80年代末期啟動的。改革初始時的動力和動機都相對簡單，甚至未必有一個明確的長期目標，但是如今，法院改革的基本格局已經呈現(xiàn)，并且在法律界、法學界和司法界中基本達成了共識（盡管對改革幅度大小、步驟快慢乃至表述方式，相互之間常有或明或暗的爭論，有時甚至很激烈）。大致概括起來，這個目標就是要建立一個廉潔、公正、專業(yè)化和職業(yè)化的法院體系，通過其獨立的司法活動為社會服務。

　　這一表述并不指望能獲得學者的一致同意。廉潔之必要是不用討論的了。但有的學者可能會更多強調司法獨立。但在公正、專業(yè)化和職業(yè)化這個定語中，至少部分隱含了甚至必然要求司法的獨立。如果不是抽象討論司法公正，那么，作為制度的、而不僅僅是個案的司法公正就是，在很大程度上，在其可能實現(xiàn)的范圍內，在一個制度框架下排除一切不適當的人為影響。法官應首先并主要依據法律，參考國內外的經驗以及其他研究資料和信息，作出誠實的、自信合乎情理的判決。如果其他人員或機構可以指手劃腳、越俎代庖，即使判決結果公正，也令人懷疑單獨的法院系統(tǒng)和法官存在之必要。而專業(yè)化和職業(yè)化本身更是司法獨立的一個重要知識條件。我們今天之所以不會多此一舉地強調數學研究或生物基因研究要保持獨立，要點之一就在于這些學科已經有了它自己的專業(yè)話語和程序，有它們自己的評判標準和競爭淘汰體系，有它們自己的學術共同體。司法裁判當然與自然科學不同，甚至與法學研究也不相同；
但是，不能不看到，司法不獨立或欠缺的一個（盡管不是惟一）重要因素就是專業(yè)化程度不夠。如果司法判斷是一個無需專業(yè)知識（在此，職業(yè)化又是專業(yè)化的條件之一），人人都能干的活，那么，支持司法獨立或法官獨立的惟一理由也許就只剩下“我是法官，而你不是”——一個完全靠政治權威支撐的命題。與此相關的一個曾引起了重大社會爭議的現(xiàn)象就是“復轉軍人進法院”。在我看來，這里的核心問題之一就是，一個沒有基本司法專業(yè)知識和技能而僅有“法官”稱號的人，即使正派、人品好，也不可能有效抵抗不恰當的和非程序化的影響，相反可能被各種社會思潮席卷。

　　有的學者則可能會更強調效率。盡管公正與效率的問題很復雜，但至少公正、專業(yè)化和職業(yè)化部分地隱含了效率。雖然還不能籠統(tǒng)地說，有效率的司法就一定公正，但可以肯定的是，不公正的司法就總體來說不可能是有效率的。例如，不公正的判決更可能帶來上訴、申訴、上訪，勢必增加法院乃至其他機關的工作量；
為防止不公正的司法因此要求更多的監(jiān)督，更多的司法解釋，其案例也缺乏參考意義。這一切無疑會降低司法的效率。非專業(yè)化的司法也不可能有效率，尤其在一個市場經濟高度發(fā)展、社會分工日益細化的社會中，從經濟學原理上看，效率幾乎與專業(yè)分工是同義詞；
而職業(yè)化又是促進專業(yè)化的必由之路。

　　在我看來，過去10多年來法院系統(tǒng)的改革似乎已不約而同地朝著這一目標發(fā)展。無論是80年代末到90年代中期的庭審方式改革、審判方式改革，還是90年代末到今天法官與書記員的分離、減少案件審批、有關審判委員會功能的討論、有關審判庭功能的界定、主審法官的選任、對判決書說理以及判決書署名方式的討論和改革，無論是正式全面推行的改革還是一些地方法院的改革實驗（盡管不時也有一些不和諧的改革措施），從中都可以看出這條隱隱約約的主線，朝著一個更強調專業(yè)分工、更講效率、也許更公正但顯然是更為獨立的法院制度發(fā)展。甚至，諸如法官制服的改變（包括當初的大蓋帽以及今天的法官袍）這樣一個看似與公正效率完全無關的改革措施，也就意味著法官同社會其他人士的社會視覺分離，這是社會角色的定位。從這一維度上看，20世紀80年代初期和90年代后期中國法官制服的兩次改變意味了法官群體的兩次社會定位，兩次與社會以及與其他職業(yè)的分離，意味著一種遞進的專業(yè)化、職業(yè)化和獨立的趨勢（盡管第一次社會定位在今天看來是有偏差的），其中也隱含了公正與效率的因素。

　　這一發(fā)展不是偶然的。司法獨立的重要一面就是專業(yè)化，就是強調專業(yè)的分工。這是市場經濟帶來的一個社會的基本趨勢。正如馬克思在《資本論》以及其他著作中的分析展示的，市場的邏輯要求并也會產生獨立自由的交換個體和實體。市場經濟的力量不可能不對提供解決糾紛和確立規(guī)則這種公共產品的“廠家”——法院系統(tǒng)——產生同類的并且是普遍的影響。正因為此，盡管許多人都把過去10年來法院體系的改革視為最高法院的推動以及學者的努力，但其最基本的動力仍然是市場經濟的改革和發(fā)展，是市場經濟勞動分工中隱含和要求的自由、平等、公正以及必然帶來的效率。

　　落實到法院的具體制度上，這種公正、專業(yè)和高效的司法活動大致體現(xiàn)為：法院系統(tǒng)對于政府其他機構和社會其他行業(yè)的相對獨立；
具體法院對于地方黨政機關以及一些權力相當大的部門包括輿論媒體的相對獨立；
法院系統(tǒng)內各級法院之間的相對獨立；
以及法院內部法官之間的相對獨立。必須強調，這些獨立都不是、不可能是、甚至在某些情況下也不應當是絕對的。而且即使在這樣一種基本格局的前提下，在某些地方，甚至一度就全國而言，司法的狀況變得更糟了；
甚至某個具體的改革措施實際上削弱了法院或法官的獨立性。例如，據我的調查，由于社會提交法院的糾紛激增，實際進入審判委員會討論決定的案件就比例而言自1980年代以來的趨勢一直在下降，在許多法院審委會甚至已基本不討論民事案件了。但90年代后期的錯案追究制，實際導致主辦案件的法官主動提交審委會討論的案件數量一度增多，主審案件的法官或法院為避免“錯案”更多請示審理上訴案件的上級法院和法官，以及一些上級法院法官利用這種權力以權謀私。不管這種狀況與理想的或中國司法制度應當達到的司法獨立狀況還有多少差距，也不管這種狀況在許多比我更為急迫的司法改革家看來是多么令人不滿意，應當承認中國的司法獨立在過去10年間仍然有所發(fā)展。這是一個應當堅持的方向。進一步的司法改革措施不應當背離這條路。當然，由于社會諸多條件的變化、某些不測事件或緊急狀況的發(fā)生，適當的修正、調整是可以的，為了獲得最大多數人對改革的支持，局部的妥協(xié)、甚至后撤也不構成無法救贖的罪孽。但是在上述因素均不存在的前提下，不能進一步，退兩步。

　　因此，重要的是要堅持確定的改革方向。盡管中國的法院改革同中國的改革在邏輯上、實際上有很多一致之處，都是政府（上級法院）推進與群眾（下級法院和法官）創(chuàng)新的合力，盡管改革的過程中常常不得不兼顧其他必須兼顧的利益，但是改革措施必須圍繞一個大致確定的方向。頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的改革很可能導致一系列自相矛盾的措施，造成制度改革措施的互相抵消和改革投入的浪費。

　　那么，作為法院制度改革措施之一的《引咎辭職規(guī)定》與當前中國法院改革的趨勢以及最高法院的其他一些改革措施是否一致呢？對這個問題，僅僅考察《引咎辭職規(guī)定》的動機、這一規(guī)定的言辭及其體現(xiàn)的改革姿態(tài)和形象是不夠的，我們必須考察的是，如果這一措施得以落實，將會帶來什么樣的預期后果，包括該規(guī)定制定者所意圖的和未意圖的。

　　二 　

　　這一節(jié)，我將僅僅側重分析《引咎辭職規(guī)定》的一個條款，第四條第一款，如果落實下去可能產生的后果。這一規(guī)定是：“院長、副院長在其直接管轄范圍內，具有下列情形之一的，應當主動提出辭職：本院發(fā)生嚴重枉法裁判案件，致使國家利益、公共利益和人民群眾生命財產遭受重大損失或造成惡劣影響的；
…………�！�

　　許多人都會認為，這樣一個規(guī)定有什么不好呢？難道，我們希望院長們對法院直接管轄區(qū)內發(fā)生的嚴重枉法裁判問題不管不問嗎？應當首先認定，最高人民法院頒發(fā)這一規(guī)定的動機是好的；
也許我們還應當認定，就某個或某些具體的法院來說，執(zhí)行貫徹落實了這一規(guī)定會在一段時期內減少嚴重枉法裁判的案件。但是，法院改革并不是要一時減少枉法裁判，而是一項制度改革，制度是要在一個比較長的時段內起作用的多種制約的組合，并且制度要配套和協(xié)調。因此，當主動進行制度改革或創(chuàng)新時，就要特別注意考察相對長期的制度利弊，并且要將預期的制度之利弊同現(xiàn)有制度之利弊進行比較。并且，由于世界上不存在絕對好的制度，不存在只有利、沒有弊的制度，因此對制度選擇同對其他有形物品和無形物品的選擇一樣，都要權衡利弊。這就意味著，在考察這一規(guī)定時不應當關注，至少不應當僅僅關注其中體現(xiàn)出來的立法者的主觀意圖，甚至根本沒有必要關注其意圖。因為對社會真正產生影響的是制度運作的實際后果，而不是設計制度者的意圖。有誰在市場上購買貨物時關心過生產者是貪婪還是節(jié)制，他生產產品時心目中的上帝究竟是我們還是我們的錢包？我們關心的只是我喜歡不喜歡這個商品、我有沒有足夠的錢購買這個商品以及我是否可以用這份錢購買一份我更喜歡的商品，僅此而已。同樣的道理，我們必須考察的是，這一規(guī)定如果運作起來，效果會如何？

　　這一規(guī)定——如果貫徹下去——一定會對各級法院的院長、副院長構成一種威脅，因此，絕大多數院長——如果不是所有的話——都會在某種程度上加強對其他法官的司法監(jiān)督管理。監(jiān)督管理的手段多種多樣，但最主要的卻可能是一些目前受到非議最多的措施，(點擊此處閱讀下一頁)

　　例如庭長和院長對案件的審批和層層把關、法官之間的連帶責任、審判委員會以及紀檢等等。所有這些措施即使必要，也會帶來某些好處（防止某些重大枉法裁判），但都必然削弱了審判法官獨立的審判權和他們的法定地位，從而影響法官的真誠的獨立判斷。這顯然會降低司法的效率，結果卻未必比我將在后面討論的其他制度更能保證司法的公正或不出錯。在這樣的層層和種種監(jiān)督之下，至少在某些法院，許多法官完全可能重新回到法院制度改革前的那種近乎司法辦事員的位置；
過去幾年來試驗并力圖推廣的強化主審法官責任和權力的努力都可能浪費，一些改革了的或新建立的、旨在強化法官個人責任的制度都會形同虛設，甚或實際廢除了。

　　該規(guī)定的制定者可能會說，這些可能的后果，我們都看到了，但目前法院的問題是有“少數法院領導干部存在著工作責任心不強、工作漂浮、講形式、走過場，只圖虛名、不求實際，脫離群眾的現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)了嚴重問題，引發(fā)了群眾不滿”，如果不采用這些措施，不讓那些監(jiān)管不力的院長引咎辭職，就會給司法帶來更嚴重的損害。同時，如果不讓法院院長來監(jiān)督，誰又能監(jiān)督呢？目前的措施是不得已而為之。

　　要回答這個問題，我就必須回答《引咎辭職規(guī)定》是否不得已的措施，以及是否有其他可能更為有效的措施。首先，劉家琛院長在新聞發(fā)布會上指出的這些問題無疑是存在的，但問題在于，這些問題與法院內是否出現(xiàn)重大枉法裁判并無直接關系。枉法裁判，尤其是重大的，都是法官有意為之；
而我們知道，一個人如果真要想干點什么事，你還很難不讓他干（記住“不怕賊偷，就怕賊惦記”以及“防君子不防小人”的說法）。只要是還有想枉法裁判的法官（現(xiàn)在確實有，可能數量還不少），并且也有枉法的機會和利益驅動（同樣有，同樣也不少），就可能發(fā)生枉法裁判。哪怕是一位工作責任心很強的院長，除非他事無巨細，一概自己管起來，也不大可能完全有效地防止或制止。而就目前各法院的情況來看，實際上沒有哪一位院長能把所有的案件都監(jiān)管起來。

　　其次，一旦發(fā)現(xiàn)了重大枉法裁判完全可以有其他更有效的制裁措施。這只要追究枉法裁判的法官就行了。這種事后的追究，也許沒有能夠預先防范，但是只要嚴加處理，不僅可以充分展示法院的公正，而且作為先例和規(guī)則，同樣對其它法官有訓誡的效果。

　　第三，《引咎辭職規(guī)定》實際搞的是一種具有“連坐”性質的制度。如果法官重大枉法，院長無辜，那么這個規(guī)定就會使無辜者受連累。當然，如果情況是院長掩藏包庇，不予處理，那是院長違法甚至枉法，罷免、撤職甚至引咎辭職都可以。但要注意，這是因為院長自己枉法，而不是因為法院內有其他法官枉法。因此，只要對枉法裁判的法官嚴加處理，無論這位枉法的法官是否院長，都足以解決這一問題了。完全不必有因其他法官重大枉法而院長引咎辭職的規(guī)定。這還是最簡單的情況，真實的情況常常更為復雜。讓我們假定，一位院長剛剛任職不久，有前任院長提名當地人大任命的一名法官重大枉法裁判了，或發(fā)現(xiàn)了他先前有重大枉法行為。按照現(xiàn)在的規(guī)定，這位新任院長就應當引咎辭職；
而以前“提拔”這位法官的老院長由于已經退休或調任其他職務，卻安然無事，或最多也只會受到一般說來輕得多的處分和制裁。這在道理上說得通嗎？

　　也許人們會反駁說，這一規(guī)定正是要促使新任院長盡快熟悉工作，調整法官，保證法官隊伍的廉潔。我暫且不討論這是否實際可行（熟悉人總是需要時間的，需要程序）。我只想討論院長一旦擁有這樣的權力結果會如何（這個規(guī)定實際上隱含地授予或強化了院長這一權力）。一旦允許并強化了院長的這種權力，那只會進一步損害現(xiàn)有法院體制下本來已經很不完備的法官獨立。按照現(xiàn)有法律，副院長等法官都由院長提名，由人大任命，這已經使院長這位法官擁有了相當大的影響其他法官行為的權力。無論一位院長是多么公道、全面，甚至主觀上出以公心，在提名“下屬官員”時，都不可避免地任命在他看來是有水平、有能力、公道的法官。當然，在現(xiàn)有的制度下，絕大多數院長在這樣做時起碼還會有所顧忌，還得考慮一下現(xiàn)狀和慣例，不大敢隨意撤換其他法官；
因此，這類的顧忌和慣例實際上對新院長的權力構成了一種非正式的制約�！兑�咎辭職規(guī)定》則在一定程度上間接地賦予院長行使這種權力的某種法律的根據，實際上強化了他支配其他法官的動力和權力，因此會進一步威脅法官獨立。在這種改變了的權力關系下，結果必然是法官更注意在法院里找靠山，注意迎合院長們特別是院長的偏好，使法官更不像獨立的法官，而更像院長的跟班，更容易惟命是從，更不敢提出與院長不同的意見，包括在司法上的、在審判委員會中的不同意見。同時，這種現(xiàn)象還可能造成法院內部事實上出現(xiàn)“一朝天子一朝臣”的現(xiàn)象，使法官之間矛盾增大，把注意力都放在內耗上，而不是放在業(yè)務上。

　　事實上，這種狀況在目前地方法院已經比較多地存在，如果還不是普遍存在的話。借著司法改革、年輕化、專業(yè)化等各種名目，大量比較年長的（其實許多人僅僅是40多歲或50歲出頭）、不大聽話的、雖然經驗比較豐富但文化水平偏低的法官被免去了庭長、審判委員會委員的職務，而一般說來總是那些比較聽話的、年輕一些的、有可能但并不必然更專業(yè)化的、有更高學歷（其實大多也僅僅是大專）的法官被任命為新庭長。在這樣的改革調整過程中，許多老法官積累的大量司法經驗被浪費了。如果說目前的司法改革帶來的這種浪費，相比其收益，在原則上還多少可以理解和原諒的話（但究竟如何，也需要更細致的實證研究），那么《引咎辭職規(guī)定》可能帶來的這種調整卻令人很難理解。

　　以上我的前提是假定院長的公道以及公心。這種假定未必現(xiàn)實，并且常�？赡苁遣滑F(xiàn)實的。在目前的社會風氣影響下，至少有相當數量的院長或多或少喜歡“聽（他）話的干部”。雖然他們不會像有些人想象的那樣完全不考慮工作的因素（因為如果下級的工作出了問題，他同樣有責任，有可能影響他的“前程”），但至少有相當一些領導干部是任人唯親的。因此，在現(xiàn)有的比較普遍的任人唯親的制度——盡管不僅是正式的制度，但是更有實際影響的非正式制度——的支撐下，《引咎辭職規(guī)定》等于為這種做法提供了合法的根據。極少數思想作風不純的院長完全會憑著這一尚方寶劍，大力拉幫結派。

　　再后退一步，我們甚至不能排除，一旦法院領導層發(fā)生某些哪怕是正常的爭議，在一些特定的條件下，還可能會有些人用上面的分析邏輯攻擊院長或副院長，排擠那些力圖推進整頓改革的院長。甚至由于其他法官的枉法裁判會影響自己的“前程”，出現(xiàn)更多的法院院長有意隱瞞本法院法官的枉法行為的情況，也不無可能。一個好的司法制度應當是嚴格的，但嚴格必須有度；
過度的嚴格，結果可能適得其反。一些人會指出，“你太當真了，國家和最高法院曾經頒布過那么多規(guī)定，也搞過錯案追究制，搞過法院整頓等等，最后不都就那么回事嗎？對法院究竟有多大的實際影響呢？”確實，必須考慮這一規(guī)定能否貫徹的問題。如果同其他規(guī)定一樣，《引咎辭職規(guī)定》對法院的實際運作不大可能產生實際影響，我上面的這些分析就多此一舉。因此，我們還必須考察一下，這一規(guī)定有沒有可能落實，以及誰有動力落實。

　　就此而言，我并不像最高法院或媒體那么樂觀，認為《引咎辭職規(guī)定》會大大減少枉法裁判的情況。世界上很少有一個法律或一項制度就足以改變一種制度局面的（中國農村改革可能是一個特例）。但也恰恰因為這一規(guī)定不大可能達到規(guī)定制定者意圖的后果，我們才更應當注意制定者未意圖的后果。而且，一個制度的總體預期收益不大并不意味著對與這一制度直接相關者（比方說，院長）的利害關系不大。本規(guī)定針對的是院長，與他們本人有直接的厲害關系，因此，可以預期，他們有動力貫徹落實這一規(guī)則。且不說防止枉法裁判的公益和由此而來的其他個人利益了，就是為了這個“官”當得更像官，為了下面更聽話，辦事更順當，院長也會采取強有力措施管一管“下面的”法官。因此，與以往最高法院頒發(fā)的其他規(guī)定、試圖建立的其他制度（例如錯案追究制）相比，本規(guī)定可能得到更為積極的貫徹。如果說，當年的錯案追究制追究的還是具體辦案的法官，而院長一般很少直接參與辦案，因此錯案追究制對他不構成直接威脅，因此他貫徹落實的動力會小一些；
那么，今天的《引咎辭職規(guī)定》直接把其他法官的重大枉法裁判同院長的官職聯(lián)系起來，同他的個人的直接利益掛了鉤，因此，他無論于公（防止枉法裁判）于私（個人升遷和下面聽話），都會有更大動力貫徹落實。而這種動力越大，對法官獨立的威脅就可能越大。

　　因此，總體而言，我的結論是，這個規(guī)定會在一定程度上增強院長的責任心，得到更為有力的落實，從而減少某些枉法裁判以及其他本規(guī)定試圖減少的現(xiàn)象；
但這種收益是以犧牲法官在司法改革中逐漸獲得或增強的獨立裁判，破壞和削弱許多法官的人格獨立和智識獨立，以及損害法院內部的“用人”制度和風氣為代價的。而這是我們所不愿看到的。

　　再退后一步，即使后果不是那么嚴重，我們也不應掉以輕心。在進行制度改革的設計時，我們必須作最差的打算。制度，除了要能夠比較有效地解決某一類問題外，其能否成立的另一個關鍵并不是它能否實現(xiàn)預想的最好后果，而是能否避免可以想見的最壞后果。

　　當然，也許最高法院的改革目標并非我所假定的公正、專業(yè)、高效且獨立的法官群體，也許它追求司法獨立，但只是法院系統(tǒng)對于其他機關的獨立，而不是法官個體的相互獨立；
也許規(guī)定制訂者的意圖就是希望通過引入引咎辭職制度來進一步強化院長對法官的監(jiān)督管理，而不是希望加強法官的獨立審判；
甚至，從理論上看，我們未必不能作更極端一點的假定。假如《規(guī)定》制訂者的意圖在此，那么我上面的分析批評都沒有道理。但是，從近年來的一系列司法改革的措施來看，最高法院在實踐中表現(xiàn)出來的改革方向是法官在審判上更為獨立。如果情況如此，那么，我認為，這一措施就是與最高法院的基本追求和改革的基本趨勢是矛盾的。

　　三 　

　　就對《引咎辭職規(guī)定》的分析而言，本文到此就可以結束了。但是，這樣就事論事并不是本文的要害，并且也不具有更為一般的意義。也許我們應當更深入的思考一下：假定《規(guī)定》制定者的意圖是進一步加強司法的專業(yè)化和法官的獨立，并且《規(guī)定》的可能后果又真的如同我上面的分析那樣明顯不可欲，那么，為什么這樣一個規(guī)定能夠出臺，并且還能在媒體上得到比較高的評價？為什么同是以改革為導向的措施會相互沖突和矛盾？是哪些因素造成了制定者的以及這種社會的普遍不自覺？

　　或許制定者以及傳媒只是犯了一個小小的并且常常是難免的錯誤。但是，我們還要問一問，是不是有其他的因素？以及如果有，又是哪些因素使我們犯下了或容易犯這種錯誤？

　　我認為有。鑒于其中某些因素對于司法改革具有普遍的意義（即在以往一再反映出來，并有可能在其他地方表現(xiàn)出來），我將在下面進行一個初步的分析，并且主要集中分析思想方法。

　　首先是簡單的普遍主義的思維，即認為一種制度在此處有效，也就必定在彼處有效；
其中包括了外國有效，在中國也一定有效，在其他部門有效，在法院系統(tǒng)也一定有效這樣一種觀點。我并不一般地反對這種追求，我的反對是基于可行性：制度以及制度的有效性總是同條件或語境相聯(lián)系的；
在一個地方有效的制度在另一個地方并不必定有效（當然也不必定無效），反之亦然。因此，重要的不是要不要追求事物的普遍性和統(tǒng)一性，而在于首先要發(fā)現(xiàn)事物本身是否真的具備普遍性。普遍主義思維方式把世界上的事物都按照預先準備好的概念貼上標簽，然后再按圖索驥，追求事物的統(tǒng)一。但是，正如恩格斯所挖苦的那樣：如果在思維上把鞋刷子統(tǒng)一到哺乳動物中，鞋刷子也不會長出乳腺來。把存在的事物理解為統(tǒng)一、普遍的根據，正是需要努力發(fā)現(xiàn)和證明的。

　　正是在這種思路影響下，近年來曾多次出現(xiàn)與司法改革趨勢不大協(xié)調的一些改革措施。既然依據憲法人大可以就個案監(jiān)督行政執(zhí)法部門，并對司法有一般的監(jiān)督權和人事任免權，那么，人大自然而然地也就可以就個案監(jiān)督法院。既然外國（其實更多是西方發(fā)達國家）都要求證人出庭作證，那么就可以不管中國目前的熟人社會以及熟人社會中證人出庭作證對于證人的風險和成本，許多法律改革者還是一味強調證人出庭作證；
即使實踐已經證明這一改革在目前經濟社會條件下很難全面推開，卻還是有不少學者堅持要強制證人出庭作證，批評中國老百姓法治意識不強，需要大力普法，(點擊此處閱讀下一頁)

　　甚至主張要把“拒證行為犯罪化”。既然美國法官的某些司法意見論述得很詳細、很雄辯，那么中國法官在所有判決書上也應照此辦理。同樣，毫不奇怪，既然引咎辭職制度在強化行政管理上、強化行政首長的責任心是有效的，因此必定對法院系統(tǒng)和法院院長也可以照搬。這種簡單的制度照搬反映出一種思維和行動上懶惰、急功近利，不愿意深入調查研究；
它既表現(xiàn)了一種過強的精英意識（對于普通國人），同時也表現(xiàn)了自信心不足（對于中外其他成功的精英）。

　　與此相聯(lián)系，但更為重要的是第二點，我們的許多司法的管理者、決策者、司法改革的倡導者以及大眾傳媒都根本沒有意識到司法制度邏輯與行政制度邏輯以及立法制度邏輯非常不同。這一點在《引咎辭職規(guī)定》中有很多反映。一般說來，在行政制度中，作為一種政治慣例，強調引咎辭職制是合適的，也是有效率的；
這與行政機關的首長負責制以及行政中采取的嚴格科層制的制度邏輯是一致的。引咎辭職制度一方面可以迫使行政首長加強責任心，強調對下屬的嚴格管理，要求下屬嚴格服從命令，防止政出多門，各行其是。另一方面，引咎辭職制度也與行政部門是積極主動的執(zhí)行部門相聯(lián)系的。一旦行政機關采取了某項錯誤的實際措施，常常會帶來普遍的無法挽回或難以挽回的傷害，因此需要更強有力的首長責任制來預防不利后果的發(fā)生，甚至在某些時候，需要一個政治官員出來“背罵名”。

　　法院系統(tǒng)則相當不同。法院盡管內部也需要行政管理，但法院的基本職能是裁判，對法官的基本要求是獨立作出判斷，法官在行使其司法職能時是互不隸屬的。即使從現(xiàn)實來看，我們國家的法院還具有比較強的行政機關色彩，但是如果仔細看一看我們的《法院組織法》以及有關的各個程序法，也從來沒有強調或暗示法官相互之間有任何隸屬關系。一些西方國家的制度甚至有意無意地強化了他們的相互獨立；
例如，美國聯(lián)邦最高法院院長（首席大法官）僅僅是同等法官中的第一人；
美國聯(lián)邦地區(qū)法院和上訴法院的院長（首席法官）都由在該院任職最久的法官擔任；
首席法官只有少量的法院內部的行政權力以及影響其他法官的權力和能力。并且，西方各國的法院體系實際上都在不同程度上以犧牲效率（這里假定行政權更有效率）為代價，來鼓勵法官獨立誠實地作出自己的判斷，例如合議庭制，例如兩審終審制，例如法官終身制等。在這種互不隸屬的制度下，合議庭的庭長甚至院長的意見并不必然更有分量；
一個案件即使被上級法院推翻了或改判了，也常常不認為主審法官辦了錯案；
總是揣摸并力圖符合上級法院判決或其他法官觀點的法官在各國法院系統(tǒng)都是受嘲弄和厭憎的。法院拒絕首長負責制和引咎辭職制的另一個制度邏輯可能是，法院的審判職能主要是消極地依法對個案進行判斷，執(zhí)行則由執(zhí)法部門完成。因此，即使法院判決錯了，這個判斷一般不會立即且直接造成普遍的傷害，只是錯在個案上；
因此沒有必要通過首長負責制來防止下屬的錯誤。

　　上面的分析顯然過于簡略，我自己也不認為有充分的說服力。但是，重要的是這個制度邏輯的視角；
而這個視角是長期被忽視的。因為中國近代的法院制度組織結構是從西方引入的，法院本身是從傳統(tǒng)的衙門中分化出來的；
這種與傳統(tǒng)衙門的血緣關系很容易令中國的政治家、法律家和法學家不注意、看不到或看不清西方司法制度發(fā)生、發(fā)展的制度邏輯。人們很容易并且也習慣于把法院僅僅看作是另一個政府機構，只不過是一個解決糾紛的機構，把上下級法院關系看作是另一種行政監(jiān)督關系，把院長與法官的關系看成是領導與被領導的關系。加之中國近現(xiàn)代以來由于種種原因法律一直受到政治的很多制約，中國現(xiàn)代的司法可以說是到了90年代以后才真正作為一個獨立的職業(yè)出現(xiàn)，因此，這種沒有傳統(tǒng)的傳統(tǒng)更難讓人們，包括法律界、法學界和司法界人士，注意到并深入理解司法的制度邏輯與行政部門的制度邏輯的差別。必須指出，我們各級法院的院長中的大多數，包括如今大力推行改革的最高法院院長，哪怕當初是學法律出身的，也大都“出生”于政府行政部門，長期行政部門的生活和經驗以及中國共產黨在長期革命戰(zhàn)爭中形成的必要的嚴格組織紀律，已經把行政部門的制度邏輯深深銘刻在他們對法院的管理上了。不知不覺中，行政部門的制度邏輯已經成為中國社會中統(tǒng)一的、標準的制度邏輯。加之現(xiàn)有的法院系統(tǒng)設置和運作本身也具有比較強烈的行政性，從而為這種行政邏輯向法院延伸以及在法院內部擴展創(chuàng)造了良好的生存條件。在這樣一種普遍制度條件下和社會“文化”背景下，對法院制度邏輯的遺忘或忽略幾乎是必然的。很容易，行政機關的改革措施被視為是同樣適用于法院系統(tǒng)的改革措施。結果卻是，法院的制度邏輯進一步受到破壞；
司法的改革呈現(xiàn)出制度邏輯的強烈不統(tǒng)一。

　　第三，對司法的制度邏輯關注和理解不夠，還有另一個原因，這就是唯“心”（動機）論太多，因此缺少對改革可能的后果細致綜合性的研究和考察；
現(xiàn)有的法學研究和司法政策研究也缺乏這樣的實證研究傳統(tǒng)和工具。

　　我相信，任何人，只要是稍微對社會有些許了解，對相關的社會科學知識有所了解，也都會比我這個書齋中的教授對《引咎辭職規(guī)定》可能帶來的后果看得更清楚，分析得更明晰。這不僅僅是一個是否缺乏勇氣或敢不敢解放思想的問題，而是有沒有學術理論資源因此能不能解放思想的問題。我們的熱情的司法改革者、決策者往往過于強調改革的決心和勇氣，而比較缺少對后果的關注和把握，缺乏對社會科學的了解和把握；
他們太容易把實現(xiàn)司法改革之理想看成是一個呼吁的結果，把從圖紙到現(xiàn)實的過程看得太簡單了、太直接了。

　　我們的法學研究和政策研究確實相當落后，落后不在于心不誠，志不明，而在于我們非常缺乏社會科學研究的實證傳統(tǒng)，缺乏這種實證研究傳統(tǒng)支撐的把我們的真實感受表達出來的學術話語機制和學術氛圍。事實上，法學界很少有人對司法與行政的制度邏輯進行細致的說理分析。大多數討論、研究或介紹司法獨立的文章，哪怕是所謂的理論的文章，也更多是引用孟德斯鳩以及其他諸多名家關于司法獨立的話，或者是引證西方各國的、特別是美國的例子和經驗。但這只是在訴諸權威（中國習慣的說法，是“拉大旗當虎皮”，盡管有時這也是必要的）或是例證，而不是論證。因此，關于司法獨立的討論缺乏理論的說服力。這種法學理論之缺乏普遍影響了中國當代的社會，包括傳媒。在這種規(guī)范性的話語機制下，我們無法用恰當的理論框架和細致的學術分析來強有力地表達我們的思想。我們往往注意了動機、意圖，改革措施是否能為公眾接受等等，往往注意的是規(guī)范的分析。

　　其實，評價任何改革都不能僅僅考慮改革者的動機和意圖，甚至沒有必要評價。改革的目的都是要有所改善，要有效果；
因此，推出任何改革措施就必須預先、哪怕是粗率地考慮一下后果會如何，司法改革也同樣如此。并且，由于任何改革都會帶來一些可欲和不可欲的后果，直接的和間接的后果，長期的和短期的后果，諸多改革措施也往往會產生相互抵消的后果；
也因此，任何改革都必須依據現(xiàn)有的知識盡可能對未來的后果作出相對細致、精確的預測。必須充分考慮一項改革可能帶來的利益格局的變化以及不同利益者對于哪怕是用意良好的改革措施的利用或挪用；
必須把各種可能出現(xiàn)的后果作一個利害關系的權衡。對于法律這個世俗的職業(yè)，這個強調保險系數的職業(yè)，尤其必須有這樣一種冷靜得近乎冷酷的分析。這就需要不僅對法院制度、法官有法條主義的和規(guī)范性理解，而且需要盡可能分析理解與制度、社會和人的行為相關的一系列因素。在這個意義上，法院改革需要的不僅是法學的知識，而且需要政治學、經濟學、社會學以及其它相關學科的知識；
不僅需要規(guī)范的理論，而且需要實證的研究。而在這兩方面，中國目前法學研究的知識準備和傳統(tǒng)都是很不夠的，甚至根本沒有。

　　最后，還應該說：即使是滿腔熱情的司法改革者、決策者在制定諸如《引咎辭職規(guī)定》這樣的制度規(guī)定時，也仍然可能有諸多下意識的、力圖自我否認的私人利益。私利盡管可能帶來改革的動力，但也可能構建起智識的盲點。例如，最高法院在制定《引咎辭職規(guī)定》時未必就沒有努力展示自己的改革者形象、改善法院公共關系、突出法院系統(tǒng)（相對于檢察院系統(tǒng)以及其他行政部門）改革政績現(xiàn)代國家制度研究的動機，以及這些背后隱含著的法院部門的政治利害以及改革者的個體收益。從社會學和經濟學的角度來看，這些因素就是改革者和決策者的私人利益，盡管不是通常意義的個人私利。指出這一點其實并不是反對行動者有這種利益，如前所說，改革歷來都是由各種利益和利益集團推動的。問題只是，在承認這些利益合法時，我們還必須考察一下這種個體（包括部門）的利益與其他個體的利益能否兼容，是否與社會的總體利益相兼容，是否會不恰當地改變了社會利益的配置，是否違背了制度本身的邏輯，從而給社會，同時最終也給他人和自己帶來一些從長期來看非常不利的、得不償失的后果。也正由于這一點，我們需要更強有力的制度分析的知識和工具。

　　《引咎辭職規(guī)定》已經頒布了，在這個意義上，我的這篇文章是姍姍來遲。但是，如果此文能有助于我們看清或警惕當前司法改革中存在的這些具有普遍意義的問題，引起我們對司法以及其他部門的制度邏輯的關注、深入考察和研究，那么，對于正在進行的司法改革來說，它也許還不算太遲。此外，也許這還應當引起我們對中國當代各個行業(yè)和機構本身的制度邏輯進行深入研究，而不是籠統(tǒng)地搬用、挪用和套用一些一般性的、哪怕在一時一地曾經有效的制度和原則。中國的法治需要大量細小、精微、實證的制度分析、考察、培養(yǎng)和創(chuàng)新。

　　余論 　

　　關于《引咎辭職規(guī)定》與憲法的關系以及其他相關問題的分析如果從法條主義和法律推理的立場上看，《引咎辭職規(guī)定》也存在一些嚴重的問題。由于與正文的中心論題并不完全一致，故在此作一簡單分析。

　　依據《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國法院組織法》、《中華人民共和國法官法》，地方各級人民法院的院長均由地方各級人民代表大會選舉并罷免，副院長以及其他法官均由地方各級人民代表大會常務委員會任免。據此看來，法院院長、副院長的任免權屬于人大這個權力機關。同樣，根據《中華人民共和國法院組織法》，“最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責并報告工作。地方各級人民法院對本級人民代表大會及其常務委員會負責并報告工作”，可以說，最高法院以及地方各級法院都對各級人大負責。因此，最高法院無權對地方各級人民法院的法官職務問題作出規(guī)定。在這個意義上，這一規(guī)定侵犯了全國人大及常委會在法官任免權問題上的獨占的權力。同時，這一規(guī)定也侵犯憲法規(guī)定的地方各級人大及其常委會的法官任免權，同樣違憲。

　　《憲法》以及相關憲法性法律規(guī)定了最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作；
規(guī)定了下級人民法院的審判工作受上級人民法院監(jiān)督；
規(guī)定了最高人民法院只是對在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。在與檢察院相關的《憲法》條款上卻規(guī)定的是最高人民檢察院領導地方各級人民檢察院的工作。由此可見，憲法規(guī)定了最高法院的職權范圍僅僅是監(jiān)督下級法院并且僅僅是審判工作。而《引咎辭職規(guī)定》一方面擴大了自己權力范圍，從審判工作擴展到了非審判的工作上，這是違憲性的篡權；
更重要的是，這一規(guī)定不知不覺中改變了中國的法院體制，使之更類似于檢察院的體制；
甚至，由于引咎辭職制是同首長負責制相聯(lián)系的，因此這一規(guī)定把法院系統(tǒng)變得更為行政化了。這也是對國家憲法體制的變動。也屬違憲。

　　這一規(guī)定侵犯了《憲法》相關法律賦予法官的權利。憲法等相關法律沒提到辭職；
《法官法》第!"條規(guī)定了一系列“應當依法提請免除其職務”的情況，其中第#種提到了辭職；
第"#條則具體規(guī)定了“法官要求辭職，應當由本人提出書面申請，依照法律規(guī)定的程序免除其職務。”依據司法獨立的一般法學原理，以及法律解釋應不利于訴諸法律者的原則，這里說的辭職顯然應當理解為法官個人主動辭職，但是《引咎辭職規(guī)定》中規(guī)定的辭職實際是強制的。規(guī)定法官“應當主動辭職”，以及“應向……和上級人民法院提交辭職申請書”這種規(guī)定實際明顯侵犯憲法以及其他憲法性法律賦予法官的權力。

　　這一規(guī)定還明確把各級黨委對作為黨員干部的法官目前實際享有的管理權限法律化了。例如，第5條規(guī)定“院長、副院長引咎辭職應向有干部管理權限的黨委和上級人民法院提交辭職申請書，經黨委商（原文如此。(點擊此處閱讀下一頁)

　　引者注）上級人民法院同意后，依照法定程序辦理�！惫倘�，這一規(guī)定展示了中國法官的任命的實際權力中心，在這一點上，它是公開化了，透明化了；
也許是一個進步，有利于司法改革，有利于人們真實理解中國的政治制度。但是，這樣的做法實際上也把黨管干部和法官法律化了，不僅為今后加強和改善中國共產黨的領導設置了一個法律的障礙，而且也把各級人大的如今至少在名義上的任免法官的權力從法律上進一步架空和剝奪了。因此使立法權與司法權的關系問題上的改革更難推進。

　　《引咎辭職規(guī)定》的第10條規(guī)定“本規(guī)定由最高人民法院負責解釋”。這樣一個法規(guī)的制定和解釋均屬于最高法院這同一機構，它同時扮演了立法者和釋法者，這從法理上是說不通的。

　　也許最高法院有某些制定《引咎辭職規(guī)定》的理由，也許確實法院的管理體制應當改變，也許引咎辭職制度可以試行，也許現(xiàn)在法院系統(tǒng)的枉法裁判等問題確實非常嚴重，必須采取緊急手段等等。但是，既然最高法院是中國最高的司法裁判機構，憲法是中國最高的法律，其他《法院組織法》、《法官法》也是憲法性法律，最高法院因此有特別的義務首先尊重這些法律。憲法的作用是一種預先的承諾，防止人們因為一時的便利或近期的目標而破壞一個社會的基本制度框架。即使是為了一種形式的價值因素，也不能這樣輕易地對憲法制度進行如此重大的改變。

　　中國的改革包括法院制度改革在某些時候可能不得不突破憲法的某些規(guī)定（例如當年的農村改革）。因此，我并不把憲法至上意識形態(tài)化，并不預先就決定反對這些規(guī)定是應當拒絕的。我會準備傾聽和適當考慮一些學者所說的“良性違憲”的論點。但我們也不應當預先假定，這些規(guī)定就是“良性違憲”。因為我們面前看到的只是“違憲”。它們究竟是否“良性”則需要證明，最高法院作為制定和提出這一規(guī)定的機構必須首先承擔起改變這一憲政結構的舉證責任。

　　最高法院沒有為其一系列顯然違憲的規(guī)定的必要性提出任何強有力的論證。我們只看到該規(guī)定第一條籠統(tǒng)地稱，這一規(guī)定是根據《法官法》和中共中央、國務院的《關于實行黨風廉政建設責任制的規(guī)定》，按照黨管干部的原則制定的。我們即使不考察這些法律或法律性文件是否為制定《引咎辭職規(guī)定》提供了某些法律的根據，我們也可判斷，這些法律或法律性文件顯然不具有超越憲法的法律效力。其次，最高法院在新聞發(fā)布會上指出的一些院長“工作責任心不強、工作漂浮、講形式、走過場，只圖虛名、不求實效，脫離群眾、脫離實際的現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)了嚴重問題，引發(fā)群眾不滿”等問題無疑存在，甚至可能比這些情況還嚴重，但是，這些問題是否就足夠嚴重和緊急，乃至最高法院不得不違反憲法和相關法律規(guī)定，避開法定的立法程序，匆忙作出這樣一個大大改變中國憲法體制的規(guī)定呢？第三，《引咎辭職規(guī)定》是否是改變最高法院所列舉的現(xiàn)象的必要和有效措施？我在正文中已經論證，這個規(guī)定與改變各級法院的現(xiàn)狀之間并沒有哪怕是比較令人信服的可以預見的因果聯(lián)系，而弊端很大；
并且我也論證了，可以采取其他更為有效的措施。綜上所述，最高法院根本沒有完成其起碼的更不用說充分的舉證責任。（中國訴訟法律網）

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