[英 文 名] influence of idea of parent law on china’s constitutions

　　[內容摘要] “母法”是理解中國憲法的一個關鍵性詞匯。盡管“母法”觀念在早期民主法制建設中曾起到過積極作用，但從整體講，“母法”觀念對我國目前的憲政與法治建設特別是憲法修改，已呈現出消極影響。要消除“母法”觀念的消極影響，筆者認為，應確立“不得與憲法相抵觸”的原則，并建立違憲審查制度。

　　[關 鍵 詞] 母法觀念 中國憲法 影響

　　一、“母法”：通向中國憲法幽境的秘密通道

　　卡爾·貝克爾在研究18世紀歐洲啟蒙思想時說：必定有一條通向天上寶座的秘密通道，有一條秘密的小道是所有的philosophes（哲學家們）都知道的，有一扇門是對我們關閉的，但是當他們一連加以幾下事先默契的輕敲，它就會向他們開放的。他把人們頻繁使用的一些關鍵性詞匯當作通向知識的秘密通道的那扇小后門。在13世紀是“上帝”、罪惡、神恩、得救、天國，在18世紀是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，在19世紀則是物質、事實、實際、演化、進步。[1]卡爾·貝克爾向我們展示了一種認識和理解歷史的有效方法：找到這些關鍵性詞匯，我們就能走進那些特定的時代。這種方法是針對歷史的，特別是可以被稱作“時代”的那些長時段的歷史。但是，如果我們把時下的憲法并不真正看成是某種純粹意志的產物，而是看作是歷史的產物且必然帶有時代印跡的話；
那么，卡爾·貝克爾的方法對理解我國的憲法就會同樣有效。

　　憲法問題在我國的興起與發(fā)展，也是有線索可尋的。在不同的時期，人們使用不同的詞匯，表達著各自的愿望與要求。只要我們認真分辨，也一定可以從這些詞匯中找到某些類似卡爾·貝克爾所說的關鍵性詞匯。它頻繁地出現在人們關于憲法、憲政問題的各種爭論、解說及日常話語之中。雖然人們對這些詞匯的理解可能存在著差異，但在某一特定時期，這些詞匯總是在一定程度上體現出人們對憲法、憲政的共同理解，傳達著人們某些相同的觀念。因此，這些詞匯也就成為我們理解那些特定時代的“秘密通道”。清朝末年，自維新派率先提出一系列立憲主張以來，清廷又是派大臣出國進行憲政考察，又是宣布仿行憲政，國內外近80個立憲團體紛紛提出各種立憲主張，朝野一片“立憲”之聲。此時，“立憲”便是那一時期的關鍵性詞匯。因此，要了解清末時期人們的憲法觀念，認識那場所謂的立憲運動，只需理解他們各自使用的“立憲”一詞的含義即可。到20世紀30-40年代民國時期，各種政治力量對憲法、憲政傾注了極大的熱情，頒布了一部又一部的憲法文件，對憲法、憲政的研究也達到了頂峰，通向這一時期憲法的“秘密通道”就變成了“憲政”一詞。只要把握住當時社會各個階層、不同的政治集團所談論的“憲政”一詞的含義，我們就理解了那個時代。在1949年以后，“立憲”、“憲政”兩個詞匯都悄然退場。隨著1954年憲法的制定，“母法”和“根本法”逐漸成為了在我國傳播最廣、影響最大、幾乎可以與憲法相替代的兩個術語。因此，“母法”、“根本法”又構成了理解現時代憲法的關鍵性詞匯。

　　斯大林曾強調，“憲法是根本法，而且僅僅是根本法�！盵2]這對我國憲法產生了很大影響：憲法從此失去了保障其規(guī)范性的一種最有效的法律技術手段，即違憲審查制度或憲法訴訟機制。[3]因此，“根本法”一詞在我國主要是在政治的意義上被強調，它僅僅意味著一項政治原則。憲法的“根本性僅在于憲法規(guī)范政治的基本結構和公共權力的運行原則”。[4]“根本法”的術語對憲法本身及其實踐并沒有產生實際的作用，或者說，對這一術語的強調并沒有使憲法成為真正意義上的“根本法”。在一些學者那里，“根本法”似乎也只是在“母法”的意義上即作為立法依據或授權規(guī)范的意義上被強調。如果說“根本法”僅是在形式上得到強調，并沒有使憲法成為本來意義上的“根本法”；
那么，我們對“母法”的強調則對我們的憲法及實踐產生了實質性的影響�！澳阜ā币辉~在我國具有較強的法律意味，它主要在作為立法依據或授權規(guī)范的意義上被強調。數十年來，我們實際上已經形成了對“母法”術語的固定理解，這種理解已然構成了我國特有的憲法觀念，而且，“母法”觀念在一定程度上集中體現了我國傳統的憲法觀。因此，“母法”一詞正是那條通向中國當下憲法幽境的“秘密通道”。

　　將憲法喻為“母法”、普通法律稱作“子法”，從而將憲法與普通法律的關系理解為所謂“母子”關系，是國人理解憲法與普通法律關系的一種基本模式，至今十分流行。許崇德先生認為：“由于憲法規(guī)定國家的根本制度和國家生活中最重要的原則，所以其他一般法律的制定都要以憲法為立法基礎�！币虼�，“憲法是母法，一般法律是子法�！盵5]有學者類比生物學意義上的母子關系對憲法與一般法律的關系進行了拓展，提出憲法與一般法律的關系不僅體現出“繁殖功能”，而且還表現出“監(jiān)護功能”，希望從中挖掘出建立違憲審查或司法審查制度的正當性來。[6]也有學者將“母法”視作我國法學界長期以來表述憲法最高法地位的兩個概念裝置之一。[7]還有學者甚至以“母法”來定義憲法：“憲法即母法”。[8]這是我國學界關于憲法與一般法律關系的幾種典型描述。

　　如果說，在終極意義上，憲法是由特定社會的物質生活條件所決定的；
那么，這種物質生活條件一旦確定，則觀念就是憲法的決定性因素。因為，“在憲法起草過程中，憲法觀念就構成了人們關于憲法的模型、職能和類型的看法”。[9]當然，一部憲法未必僅僅體現某個單一的觀念。在憲法制定過程中可能存在多種相互沖突的觀念，而憲法則是這些觀念在不得不作出讓步情況下最終達成的妥協。但這不妨礙我們得出如下結論：任何一部憲法都是某些特定憲法觀念的產物。因此，通過對“母法”觀念的剖析揭示其特定的內涵及其對我國憲政實踐特別是對制憲與修憲的影響，是理解我國憲法、把握憲政實踐的一條捷徑。

　　二、“母法”內涵之厘定

　　鄭賢君博士認為，所謂母與子的關系有兩種：一是子因母出；
二是母命難違。前者體現為“繁殖功能”，后者表現為“監(jiān)護功能”。就憲法與普通法律的關系而言，“繁殖功能”是指憲法作為普通法律的“立法基礎的那種功能”，而“監(jiān)護功能”是指“憲法既保障著子法又制約著子法的實施”的功能。該學者假設，在憲法與普通法律的關系上，如果不把重點置于“繁殖功能”上，而是放在“監(jiān)護功能”上，則憲法的“母法”稱謂依然是有價值的。[10]此番宏論，是針對林來梵博士關于“母法”概念具有含混性（任何一般法或授權規(guī)范都可視為“母法”，“母法”也是一國立法所采用或模仿的他國立法的稱謂；
因此，“母法”稱謂并非為憲法所專享）、我國憲法學者片面強調憲法為一般法律提供立法基礎的“繁殖功能”[11]的評論而言的。如前述，提出“監(jiān)護功能”概念的目的，是要從中引申出建立違憲審查或司法審查制度的正當性。但這種努力似乎有些徒勞。因為，在事實上，所謂憲法的“監(jiān)護功能”或者更確切地說是憲法對普通法律的規(guī)范與制約，雖然可以從一些學者的個別論述中推演出這一結論，但它卻從未真正得到強調，更未在實踐中建立起相應的制度裝置�？梢哉J為，我國憲法從未被賦予所謂“監(jiān)護功能”，這一概念的提出，僅僅是個別學者對民法中父母子女關系的一種類比。

　　上述爭論的焦點是：憲法在何種意義上是“母法”？考察“母法”概念的涵義是理解這一問題的關鍵。從學者們的論述看，我國“母法”概念是在以下幾種意義上使用：（1）從法律移植中法源的角度講，是指“一國法規(guī)的制定，以外國法律為依據者，稱其法源的外國法為母法，而稱依此所制定的法律為子法�！� [12]（2）從立法依據的角度上講，它是指“國家制定的條律或命令所依據的法律，稱作母法，根據母法所制定的法律、法令等稱作子法�！比纭八�得稅法”為母法，所得稅法施行細則為子法。[13]（3）從憲法與普通法律的關系講，憲法為“母法”，依據憲法制定的普通法律為“子法”。[14]最后一種意義上的“母法”概念即以“母法”專指憲法，在憲法學界幾成公論。筆者認為，前兩種意義上的“母法”概念，含義較為中肯、公允，更接近我國傳統中使用“母法”一詞的原初意義�！澳阜ā辈⒎菍Ｖ笐椃ǎ�其意義僅指所制定法律的來源或依據。將憲法比作“母法”是這一意義的延伸。

　　以“母法”指代憲法在我國具體起源于何時，尚無可考。但將憲法視作“母法”的觀念在我國卻早已有之。梁啟超在1900年初發(fā)表的《立憲法議》中稱：“憲法者何物也？……為國家一切法度之根源，此后無論出何令，更何法，百變而不許離其宗者也。”[15]憲法而“為國家一切法度之根源”，表達的正是“母法”的觀念。“無論出何令，更何法，百變而不許離其宗”，似可以從中得出憲法制約普通法律的認識。但從梁啟超有關論述整體來看，它仍然僅僅是在強調憲法的“依據”作用（而非憲法對普通法律的制約）。梁啟超被認為是憲法學在中國的開山鼻祖，中國憲法學的創(chuàng)始人，[16]從他開始，“母法”觀念就成為了我國憲法學傳統的組成部分。在民國時期，憲法學盛極一時，而“母法”觀念一以貫之。李三無在《憲法問題與中國》（載《東方雜志》第19卷第21號，1922年11月）一文中說，憲法為“一切法律所由生”，“憲法為國家之根本大法，一切法律，俱由此生”。[17]如阮毅成在《從“法”說到“憲法”》（載《時代公論》第87、89號，1933年11月）一文認為：憲法與他種法律有兩種關系，“一是從法的創(chuàng)造到法的實施的關系，二是從抽象規(guī)律到具體規(guī)律的關系”，“法律對于憲法為實施，憲法對于法律為創(chuàng)造”。他進一步解釋說，“憲法內容，大都是概括的，亦即并不限定適用于一個最確定的具體事實，則其效力的實現，必須有待于多種其他法律，對于各個事體，再加以規(guī)定�！盵18]屠義方在《憲政與法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也說：“憲法是國家進行法治的一個根本大法，……一切法律必須根據憲法以制成�！盵19]在上個世紀40年代，已有學者使用“母法”一詞并使之與最高法或最高法律效力的概念相聯系。如《中華法學雜志》第5卷第1期（1946年）發(fā)表吳紱征《論憲法的目的與功用》一文認為，“憲法是一個國家或政治社會的最高法律，這是說在創(chuàng)設法律規(guī)范的過程中，憲法是一切法律的母法，其效力優(yōu)于一般的普通法律�！盵20]從該文的論證邏輯看，“母法”稱謂在當時已普遍使用。作者將“母法”視同為“國家或社會的最高法律”，作者強調“在創(chuàng)設法律規(guī)范的過程中”，且整篇文章看不到憲法對普通法律的制約與規(guī)范的論述，更沒有相關制度設計來保障�？梢�，作者仍然僅僅意在強調“繁殖功能”。在這里，所謂憲法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理論上的，是在母與子倫理“輩份”的意義上給予承認的；
而在實際上，并沒有建立任何制度予以保障。我國后來的理論和實踐大體都是走的這條路子。

　　在1949年以后，“母法”概念朝兩個方面發(fā)展。一是“母法”術語逐漸成為憲法的專門稱謂，二是出現了將“母法”概念狹義化的傾向。最有代表性的表述是：“在憲法中通常都規(guī)定了一國的立法原則，使立法機關在日常立法活動時有所遵循；
同時又只能規(guī)定立法原則，而不能代替普通立法。所以許多憲法學家把憲法稱為‘母法’、‘最高法’，把普通法律稱為‘子法’。”[21]在此，我們看到，（1）在憲法學中“母法”被視為憲法的專有稱謂。（2）“母法”僅具有作為立法依據或立法基礎的意義，完全排除了憲法具有最高法律效力及對普通法律的制約的意義。（3）強調“母法”“只能規(guī)定立法原則，而不能代替普通立法”�？傊�，“繁殖功能”在我國1949年以后的憲法學中被片面強調，“母法”并不具有“監(jiān)護功能”。所謂“母法”的“監(jiān)護功能”，不過是我們時下的學者根據母子關系比附上去的。由于缺乏制度保障和實踐資援——我國一直未建立違憲審查制度、憲法從未獲得司法適用，“母法”的所謂“監(jiān)護功能”在我國憲政實踐中根本不存在。到目前為止，“母法”觀念仍然只是在“繁殖功能”的意義上不斷得到強化，其標準的文字表述是：所有法律都必須依據憲法制定。

　　三、“母法”觀念對中國憲法之影響

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　　從辨證的角度看，“母法”觀念對中國的憲法及其實踐的影響既有消極的一面，(點擊此處閱讀下一頁)

　　也有積極的一面。

　　“母法”觀念的消極影響體現在以下方面：

　�。�1）“母法”觀念導致憲法虛置。強調“只能規(guī)定立法原則，不能代替普通立法”，似乎憲法存在的根本目的只是為立法機關提供立法依據。這對憲法產生了一種不當的自我限制，即憲法自身不能直接實施，而只能通過一般法律來實施。憲法既是“母法”，根據它制定的“子法”實際上就是憲法的貫徹實施，“子法”的執(zhí)行就是憲法的執(zhí)行，似乎就不存在憲法實施的問題了。離開了普通立法，憲法就難以實施，有的條款甚至還無從實施，[22]成為了一種論調。憲法必須通過一般法律才能實施，意味著為保證憲法規(guī)范的落實，必須制定一系列完整、配套的法律，這些法律儼然憲法的“實施細則”。憲法的虛置化與“細則化”同時并存，而且是同一過程。[23]“母法”觀念使我們面臨這樣一個悖論：越是強調憲法的最高地位和不能違反，我們就不可避免地只是進一步促進了其“細則化”的進程。在實踐中，人們只需依“細則”行事而不必慮及是否符合憲法的規(guī)定。憲法在司法領域的缺席，與此觀念有著內在、直接的聯系。

　　（2）“母法”觀念導致違憲審查制度的缺失。“母法”觀念暗含了這樣一種邏輯：“子法”是根據憲法制定的，理論上自然就不存在違憲之說。這一邏輯與我國憲法和一般法律都源自同一“作者”——都由全國人大（及其常委會）的制度實踐相勾聯，使違憲審查制度在中國喪失了存在的必要性。

　　（3）“母法”觀念不利于憲法的穩(wěn)定。“母法”觀念的核心在于，所有法律都必須依據憲法制定�，F代社會日益復雜、多樣，新的社會關系不斷產生，其內容也愈加細密，這要求制定新的法律與之相適應。即使對原有社會關系的調整，法律有時也會在價值或形式上發(fā)生“顛覆性”的變化。強調所有法律的制定都必須依據憲法（包括憲法對那些從價值到形式都發(fā)生“顛覆性”變化的法律必須作出的回應），這勢必使內容的完備性成為憲法的重要目標。因此，憲法與社會現實之間呈現出一種“短路”連接：任何社會的具體發(fā)展變化都直接要求對憲法進行修改。為減輕社會發(fā)展帶來的修憲壓力，保持憲法的形式穩(wěn)定，制憲者總是力圖在憲法中對未來進行預測并作出相應的規(guī)定。這種規(guī)定在我國被認為是憲法綱領性的體現。[24]憲法對未來的規(guī)定存在如下問題：其一，似乎憲法可以創(chuàng)造社會關系，助長了憲法萬能的觀念；
其二，誰也無法準確地預測未來，社會的發(fā)展可能與憲法的預測不一致，這反而可能提出新的修憲要求；
其三，憲法是法律，把還未實現的東西寫進憲法，在實踐中無法操作，而且也會損害憲法的法律性。筆者認為，憲法的本質精神是自由，它對社會的未來也應持一種自由的態(tài)度。

　　（4）“母法”觀念導致憲法權威低落。“所有法律都依據憲法制定”在表面上似乎強調憲法的權威和至上性，但實際上卻并非如此。因為，社會發(fā)展導致的頻繁修憲將嚴重影響憲法的穩(wěn)定性，而沒有穩(wěn)定性的憲法必然缺乏權威。另外，法律總是滯后的，社會關系總是先于法律而存在�！八�有法律都必須依據憲法制定”，為提供立法依據而對憲法的修改僅僅是對既存事實的確認，我們看到的只是憲法在被動地適應社會的發(fā)展變化——社會稍有變化即要求修憲，卻很難看到憲法對社會的規(guī)范作用。

　　（5）“母法”觀念侵蝕了公、私法劃分的理論基礎。列寧曾說：“我們不承認任何私法，我們看來，經濟領域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍”。[25]在此影響下，我國長期排斥公、私法的劃分。近年來，公、私法劃分方法及相關理論研究日漸為學界關注。先是以民法典的制定為契機，對私法的研究取得了很大進展；
其后又興起了對公法研究的熱潮。在法學研究中采行公、私法劃分方法，已獲學界普遍贊同。至于這一方法在法律體系中的運用，還需假以時日。我們有理由相信，隨著市場經濟的發(fā)展，對公、私法劃分方法認識的深化，公、私法劃分方法以及在此基礎上形成的二元法律體系將成為我們邁向法治的理智選擇。但須認識到的是，“母法”觀念與公、私法劃分方法的理論基礎之間存在著無法消解的沖突。公、私法劃分建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，其要害在于為公、私兩域確定不同的法律原則，以使二域既各自有序又趨于平衡。私法領域主要體現對公民權利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；
而在公法領域則主要體現對政府權力的制約，奉行“越權無效”的原則。私法是對公民權利的直接保障，而公法對公民權利的保障具有間接性——它是通過對權力的限制、制約來實現的。美濃部達吉在20世紀30年代的結論仍未過時：公法與私法的區(qū)別，實可稱為現代國家的基本原則。[26]依通例，憲法屬于公法。如此，憲法就不應約束私法領域，也不應為私法領域提供所謂立法依據。堅持憲法是“母法”的觀念——即憲法既為公法提供立法依據，也為私法提供立法依據，將會導致公法與私法的混淆、抹殺了公域與私域的界限，導致了憲法與其他部門法的功能重疊，也模糊了憲法本身所固有的屬性。

　　（6）“母法”觀念導致了憲法價值的失墜。憲法是一個與人權保障、權力制約等價值密切相聯的概念。而“母法”卻是一個中性詞，并不包含這些價值內容。林來梵博士認為，前蘇聯使用“根本法”而回避采用“憲法”的概念，體現了某種具有強烈意識形態(tài)的動機，因為“根本法”這一術語更具有技術性，沒有特定的價值意味。[27]筆者認為，“母法”一詞在我國的流行也可能出于同樣的原因。憲法價值的缺失，必然意味著其人權保障與權力制約功能的喪失。而離開了價值前提，則憲法將不成其為憲法。

　　但是，“母法”觀念在中國的長期存在，也確有其積極方面，在我國的民主與法制建設過程中發(fā)揮過重要的作用。因此，“母法”觀念并非像有的學者所言完全是消極的�！澳阜ā庇^念至少意味著法律本身的秩序。“每個國家都有憲法，因為每個國家都是依據某些基本原則和規(guī)則進行運轉的。”[28]將憲法即這些基本原則和規(guī)則與一般法律相區(qū)分，并以憲法規(guī)制一般法律，是一個國家政治穩(wěn)定與連續(xù)的基本保證。這是憲政的一個重要標志。在凱爾森看來，“法律秩序是一個規(guī)范體系。”[29]這是一個不同級的諸規(guī)范的等級體系。“母法”觀念至少意味著法律體系中規(guī)范必須分成兩個層次，即憲法和其他法律，而且明確了其他法律必須依據憲法制定。這使得法律體系中規(guī)范的等級性得到維護。由此，“母法”觀念也有助于維護法律體系的統一性。必須依據憲法制定，使得普通法律在內容上呈現出一致性，彼此協調，至少在理論上不會相互矛盾、抵牾。

　　但是，對“母法”觀念的積極方面我們絕不能估計過高。這些積極作用主要體現在早期，特別是建國初期這種作用更明顯。隨著一系列法制原則的確立，法律體系、法律制度的建立，法治觀念的植入，“母法”觀念中所含的消極因素逐漸體現出來，并在實踐中得到不適當地強化。到今天，上述的消極因素已經成為我國走向真正的法治、憲政國家的障礙。

　�。ǘ�）實證研究

　　1.我們?yōu)槭裁粗贫☉椃ǎ俊�—�?954年制憲目的的分析

　　資料顯示，我國1954年憲法的制定跟斯大林的建議有關。中共本來準備在進入社會主義階段后再制定正式憲法。但斯大林認為，敵人可用兩種說法向工農兵進行宣傳，反對你們，一是你們沒有進行選舉，政府不是選舉產生的；
二是國家沒有憲法。你們應從敵人手中拿掉這個武器。“拿掉這個武器”也就是要制定憲法。正是在這一建議下，中共才開始考慮制定憲法賦予政權的合法性問題。[30]顯然，為已經存在的政權賦予合法性，是制定1954年憲法的根本目的。[31] 除此之外，制憲者還要讓憲法能夠為國家社會生活的各個方面提供完備的依據。毛澤東講，“一個團體要有一個章程，一個國家也要有一個章程，憲法就是一個總章程”，他是想要讓整個國家的社會生活都有章可循。他強調的是依據。1954年憲法草案經過了兩次大討論：一是在起草中組織各方面人士8000余人參加對憲法草案（初稿）的討論，提出了修改意見共計5900余條。[32]一是開展了有1.5億多人參加、共提出了118萬條修改或補充意見的全民討論。[33]一般認為，這是民主的表現。但筆者認為，這實際上應被視為是制憲者追求完備性的一個舉動。這可從毛澤東在前一次討論后所作的《關于中華人民共和國憲法草案》的講話中得到佐證。他說：“搜集這些意見有什么好處呢？有好處，可以了解在這八千多人的思想中有這樣一些想法，可以有個比較�！薄叭绻麤]有這些意見，憲法草案初稿雖然基本上是正確的，但還是不完全的，有缺點的，不周密的�！薄暗�是今天看來，這個草案是比較完全的，這是采納了合理的意見的結果�！盵34]講求完備，并不是毛澤東一個人的主張。周恩來在1953年召開的中央人民政府委員會第二十次會議上也說：在（憲法）起草過程當中，中央人民政府委員會的各個委員、政協全國委員會的委員、各部門的領導同志，有意見仍然可以提出來，吸收進去，將這個憲法搞得更完備。[35]

　　為既存政權賦予合法性，本質上是提供依據的一種形式，只不過它是事后的。而追求憲法內容的完備性，則是面向未來的，是要為尚未確定的未來提供依據。二者都是“母法”觀念的體現。學者們對憲法完備性訴求進行的論證強化了這一傾向。他們認為，“憲法應該作到比較完備，即必須對國家生活中的根本性問題，作比較完整的規(guī)定。只有這樣，才能使國家的各項根本制度作為憲法原則固定下來，使國家生活的根本性原則問題能做到有章可循，同時，使憲法能成為將來日常立法工作的法律基礎，對制定一般法律起著巨大的指導作用�！币布�，“制定一部完備的憲法，是建立法律體系的前提條件�！盵36]反之，如果沒有完備的憲法，則國家的政治秩序無法穩(wěn)定，公民的民主權利無法保障，社會主義革命和社會主義建設也無法順利進行。[37]

　　2.“母法”觀念指導下的憲法修改：以1988年修正案為例

　　對八二憲法的修改主要是在把憲法作為“母法”這一觀念指導下進行的，也即是說，對八二憲法的歷次修改都是在追求作為立法依據的完備性的意義上進行的�；�于如下考慮，筆者以1988年憲法修正案為例來進行分析：一是1988年憲法修正案是對八二憲法的第一次修改，對以后歷次修改有示范意義；
二是1988年憲法修正案涉及內容少，能夠比較全面而集中地進行分析；
三是1988年憲法修正案的時間更久遠，距離不僅能產生美，而且還能使我們看得更真切；
四是1988年憲法修正案采取增加有關規(guī)定和刪去有關規(guī)定兩種方式來達到預設目標，后來的歷次修改也基本上沒有超出這兩種方式的使用。

　　1988年憲法修正案有兩條，第一條是增加關于私營經濟的規(guī)定；
第二條是刪去不得出租土地的規(guī)定，增加關于土地的使用權可以依法轉讓的規(guī)定。

　　（1）第一條憲法修正案。

　　八二憲法對非公有制經濟中的個體經濟、“三資企業(yè)”的法律地位作了明確規(guī)定，但未涉及私營企業(yè)（或經濟）。由于私營經濟自1982年到1987年得到了很大的發(fā)展，有人認為這引出了一系列法律問題，即：究竟法律是否允許私營企業(yè)存在發(fā)展？私營企業(yè)的正當權益是否能受到法律的保護？應該讓私營經濟無序地自由發(fā)展？還是應該依法加以引導、監(jiān)督和管理？“為了適應客觀需要，諸如此類的問題都要求國家制定有關的法律予以明確。然而，立法首先要有憲法依據�！�…為了從源頭上解決問題，修改憲法便是必要的了�！盵38]可見，憲法增加私營經濟的規(guī)定，其目的是為進一步的立法提供依據。這是“母法”觀念的典型體現。

　�。�2）第二條憲法修正案。

　　八二憲法第十條第四款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。”但在1987年下半年，國家土地管理局決定在上海、天津、深圳、廣州、福州、廈門六市和海南島進行國有土地有償使用的試點。深圳通過協議、招標、拍賣的方式出讓了三塊土地，面積共6萬多平方米，總售價2300多萬元，出讓期50年。福州拍賣一塊面積為3000多平方米的土地，售價458萬元，出讓期80年。[39]當時已有一些法律（如《中華人民共和國中外合資企業(yè)法》、《中華人民共和國土地管理法》等）、地方性法規(guī)（如經廣東省人大常委會審議通過的《深圳市經濟特區(qū)土地管理條例》等）及規(guī)章對土地有償使用作出了規(guī)定。[40]這些做法引起了人們的廣泛關注，人們提出了是否違憲的疑問。[41]在筆者看來，無論是深圳、福州的土地轉讓，還是關于土地有償使用的立法，(點擊此處閱讀下一頁)

　　無疑都是典型的違憲現象。按照憲政的一般邏輯，這些違憲現象應該由有關機構依照法律程序予以糾正，以確保憲法的有效性和規(guī)范力。但在我國，這些違憲現象是在持有促進政治、經濟和社會發(fā)展的“良好”動機的情況下，由有關國家機關甚至立法機關主動促成，這些機關在作出違憲行為時無不冠以“有利于社會生產力的發(fā)展，有利于維護國家和民族的根本利益”或“三有利”（有利于發(fā)展社會主義社會的生產力，有利于增強社會主義國家的綜合國力，有利于提高人民生活水平）的名義。[42]這意味著，在我國，這些違憲現象不可能按照嚴格的憲政意義上的方式來解決。我們最終的選擇是，使憲法屈就既存事實，即修改憲法以為已經存在的土地出租的事實和相關法律法規(guī)提供依據。正如有學者指出的，這樣修改“為土地商品市場的發(fā)展和完善提供了憲法依據”。[43]

　　筆者認為，以憲法修改的方式解決違憲問題，或者說，以憲法去遷就既存事實，這應為憲政所不取。它使憲法權威盡失，尊嚴掃地。如果說由于政治的原因，在實踐中采取以憲法去遷就既存事實的方式解決違憲問題，尚屬“可以理解”的話；
那么，一些學者竟據此提出“良性”違憲的理論來迎合這一現象，則是難以讓人接受。

　　四、重訂憲法與法律之關系：確立“不得與憲法相抵觸”原則

　　總之，“憲法是母法”的觀念已經難以承載憲法作為最高法的意義，這一觀念到目前為止只剩下一個義項：要求憲法文本具有十足的完備性，以便能為隨社會發(fā)展而不斷增加、更新的普通法律提供立法依據。筆者主張，將“不得與憲法相抵觸”作為解決憲法與普通法律法規(guī)之間關系的基本原則。所謂“不得與憲法相抵觸”原則，有兩層含義：一是普通法律可以沒有憲法上的依據，只要與憲法不抵觸即可；
二是普通法律不能與憲法（其精神和具體條款所確定的內容）不一致，這體現了憲法對普通法律的規(guī)制作用，意味著憲法的最高法地位和具有最高法律效力。確立“不得與憲法相抵觸”原則具有重要的實踐意義。

　�。�1）確立“不得與憲法相抵觸”原則，可以大大緩解由于社會變化帶來的修憲壓力。

　　在這里，法律可以分為兩種：一種是以憲法為依據制定的法律，另一種是雖然沒有憲法上的依據但卻不違反憲法的法律�，F代社會是不斷發(fā)展的，作為調整社會關系的法律也是不斷發(fā)展的，特別是現代社會日漸復雜、多樣化，法律的種類也會不斷增加，內容不斷更新。如果要求所有普通法律都必須有憲法上的依據，則憲法必然也會不斷修改、更新才能與此相適應。而允許第二種意義上普通法律的存在，在憲法與社會發(fā)展之間隔離出一個具有彈性的空間，可以消解憲法與社會現實的沖突。并不是所有的社會關系都必須體現于憲法之中，也并不是所有的普通法律都必須有憲法上的依據。憲法立足于現實或已經存在的東西，對未來則保持謹慎的態(tài)度，只要某種社會關系還沒有出現，就不必考慮在憲法中作出規(guī)定。這是據以確立“不得與憲法相抵觸”原則的基本認識。在此，我們看到：憲法不是萬能的，也不是無限的。“不得與憲法相抵觸”原則使那些不斷增加或更新的普通法律能夠為憲法所包容，而無須修改憲法，從而降低了修憲頻率，增強憲法的穩(wěn)定性。以1988年的憲法修正案為例，依“不得與憲法相抵觸”原則，即使憲法沒有對私營經濟作任何規(guī)定，立法機關同樣可以制定有關法律明確私營經濟的法律地位、“對私營經濟實行引導、監(jiān)督和管理”，只要法律不違背憲法即可。進一步言，在沒有違憲審查和憲法未獲司法適用的情況下，即使憲法作出規(guī)定，私營經濟也未必就能夠獲得更有效的保障；
甚至可以說，由于普通法律對法院尚有拘束力，與其以憲法作出規(guī)定還不如以普通法律作出規(guī)定更實在、更有可能變成現實。

　�。�2）建立違憲審查制度是確立“不得與憲法相抵觸”原則的必然要求。

　　“不得與憲法相抵觸”，必然要求有一個權威的專門機構來判斷普通法律是否與憲法相抵觸。比較而言，對有憲法依據的普通法律是否違憲判斷起來要容易得多，因為，作為依據的憲法規(guī)定已然包含了對這一問題的基本原則和精神。而對那些沒有憲法依據的普通法律，如何判定它們與憲法的實質聯系、是否違反憲法，是一項專業(yè)化很強的工作，要求極高。它要求由專門的、權威的違憲審查機構來履行這一職能。確立“不得與憲法相抵觸”原則，必然要求違憲審查制度的建立。

　　結語：從憲法的完備性訴求轉向憲法的規(guī)范性訴求

　　世界上并無一成不變之憲法，也絕無盡善盡美之憲法。社會的發(fā)展最終會導致憲法的修改，荷蘭學者宣稱：“制定和修改憲法將是一個永久性工作，與憲法共存�！盵44]但是，正如哈里·w·瓊斯所說，“社會在變化，其典型特點是比法律的變化快�！盵45]因此，以法律去追逐社會的發(fā)展變化，無疑最終會使法律本身遭到破壞。法律具有保守傾向是法律的本性使然，絕不是法律的弊端。[46]就憲法與一般法律、與社會現實的關系而言，我們也應該而且必須尊重憲法的保守性。憲法不應、也無必要，采取一種積極主動的方式，去拓展疆域，開辟道路，更不需要把社會的所有方面都納入自己的領地。相反，它只須在已經確定的范圍內履行對一般法律、對社會的規(guī)制功能，捍衛(wèi)自己的尊嚴。憲法沒有必要去為每一種新的社會關系都提供所謂的立法依據，更沒有必要為已經存在的事實賦予合法性。因此，憲法內容的完備性不應當成為制憲和修憲的目標。

　　筆者認為，今后的修憲必須實現從追求憲法內容的完備性到追求憲法的規(guī)范性的轉變，亦即今后修憲的重心，應放在強化憲法的法律性、規(guī)范性上，要圍繞憲法的實現建立、健全各項憲法制度。這些制度是憲法本身所必須的，不是為其他法律提供立法依據。為此，今后的修憲，必須圍繞兩項任務：一是盡快建立、健全憲法的基本制度，其中最重要的是憲法訴訟制度、憲法解釋制度、憲法實施的保障制度、違憲審查制度；
二是盡量減少憲法中非法律規(guī)范、不具操作性的內容，以增強憲法的法律性，加大憲法條文現實化的可能性。

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　　[1] 見[美]卡爾·貝克爾：《18世紀哲學家的天城》，何兆武譯，生活·讀書·新知三聯書店2001年版，第50-51頁。

　　[2] [蘇]斯大林：《關于蘇聯憲法草案》（1936年11月25日），轉引自《憲法學資料選編》，中央廣播電視大學出版社1985年版，第4頁。

　　[3] 參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第305-306頁。

　　[4] 鄭賢君：《憲法是什么法》，載中國人民大學憲政與行政法治研究中心編：《憲政與行政法治研究——許崇德教授執(zhí)教五十年祝賀文集》，中國人民大學出版社2003年版，第65頁。

　　[5] 許崇德：《我國憲法的誕生與憲法的基本精神》，載顧昂然、喬曉陽主編：《黨政干部憲法教育讀本》，中共中央黨校出版社2003年版，第31頁。

　　[6] 鄭賢君：《憲法是什么法》，載中國人民大學憲政與行政法治研究中心編：《憲政與行政法治研究——許崇德教授執(zhí)教五十年祝賀文集》，中國人民大學出版社2003年版，第67-68頁。

　　[7] 參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第303頁。

　　[8] 見王世勛、江必新編著：《憲法小百科》，光明日報出版社1987年版，第6頁。

　　[9] [荷]亨利·范·馬爾賽文等：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，華夏出版社1987年版，第365頁。

　　[10] 鄭賢君：《憲法是什么法》，載中國人民大學憲政與行政法治研究中心編：《憲政與行政法治研究——許崇德教授執(zhí)教五十年祝賀文集》，中國人民大學出版社2003年版，第67-68頁。

　　[11] 參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第306-308頁。

　　[12] 李偉民主編：《法學辭源》，中國工人出版社1994年版，第247頁。另見曾慶敏主編：《法學大辭典》，上海辭書出版社1998年版，第415頁；
姜士林等主編：《憲法學辭書》，當代世界出版社1997年版，第9頁，等。

　　[13] 見李偉民主編：《法學辭源》，中國工人出版社1994年版，第247頁。

　　[14] 許崇德主編：《中華法學大辭典·憲法學卷》，中國檢察出版社1995年版，第402頁。另見王啟富、陶髦主編：《法律辭�！罚�吉林人民出版社1998年版，第470頁。

　　[15] 梁啟超：《政論選》，新華出版社1994年版，第26頁。

　　[16] 范中信：《認識法學家梁啟超》（序），載《梁啟超法學文集》，中國政法大學出版社2000年版。

　　[17] 轉引自高軍等編：《中國現代政治思想史資料選輯》，四川人民出版社1983年版，第265、270頁

　　[18] 轉引自何勤華、李秀清主編：《民國法學論文精萃：憲政法律篇》，法律出版社2002年版，第6頁。

　　[19] 轉引自何勤華、李秀清主編：《民國法學論文精萃：憲政法律篇》，法律出版社2002年版，第22頁。

　　[20] 轉引自何勤華、李秀清主編：《民國法學論文精萃：憲政法律篇》，法律出版社2002年版，第57頁。

　　[21] 吳家麟編：《憲法學》，群眾出版社1983年版，第22頁。

　　[22] 文正邦等：《共和國憲政歷程》，河南人民出版社1994年版，第261頁。

　　[23] 可參見謝維雁：《從憲法到憲政》，山東人民出版社2004年版，第207頁。

　　[24] 所謂憲法的綱領性也是一個值得反思的概念。斯大林曾強調：“綱領和憲法有重大的差別。綱領上說的是還沒有的東西，是要在將來獲得和爭取到的東西，相反，憲法上說的是已經有的東西，是現在已經獲得和已經爭取到的東西。綱領主要是說將來，憲法卻是說現在。”（[蘇]斯大林：《關于蘇聯憲法草案》（1936年11月25日），轉引自《憲法學資料選編》，中央廣播電視大學出版社1985年版，第4頁）但由于我國制憲者將1954年憲法定位為過渡性憲法，規(guī)定過渡時期的總任務、建設社會主義的具體步驟等等，從而使憲法帶有綱領性。開始時人們傾向于認為，僅僅是過渡時期的1954年憲法具有綱領性，以后真正的社會主義憲法就不再有綱領性了（參見董必武：《進一步加強法律工作和群眾的守法教育》，載《董必武法學文集》，法律出版社2001年版，第218-219頁相關論述）。但后來無論是制憲者還是憲法學者都逐漸把綱領性作為憲法的一般屬性了，“憲法必然帶有綱領的性質�！保ɡ畈皆浦骶帲骸稇椃ū容^研究》，法律出版社1998年版，第37頁）

　　[25] 《列寧全集》第36卷，人民出版社1959年版，第587頁。

　　[26] （日）美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。

　　[27] 參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第303-304頁。

　　[28] [英]戴維·m·沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1988年版，第201頁。

　　[29] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124頁。

　　[30] 參見韓大元：《關于新中國1954年憲法制定過程若干問題探討》，載“中國憲政網”：http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=4240，2004年3月28日訪問。

　　[31] 已有學者對此提出了批評，認為：中國的第一部憲法（1954年憲法）實際上是通過法律去肯定已經存在的東西，給既存現狀披上合法外衣。這樣，憲法先天在實際政治生活中處于弱勢地位，政府并不按照憲法的規(guī)定來運行，也就是有憲法無憲政。見廖齊整理：《北京論憲：20位公共學者的“私人意見”》，載《鳳凰周刊》2003年第21期。

　　[32] 參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第228頁。

　　[33] 參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第234-235頁。

　　[34] 毛澤東：《關于中華人民共和國憲法草案》（1954年6月14日），載《憲法學資料選編》，中央廣播電視大學出版社1985年版，第21頁。

　　[35] 許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第169頁。

　　[36] 《王叔文文選》，法律出版社2003年版，第57、95頁。

　　[37] 文正邦等：《共和國憲政歷程》，河南人民出版社1994年版，第258頁。

　　[38] 許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第845頁。

　　[39] 司法部法制宣傳司：《法制宣傳資料》，1999年第5、6期，第19-20頁。

　　[40] 司法部法制宣傳司：《法制宣傳資料》，1999年第5、6期，第20頁。

　　[41] 張學仁、陳寧生主編：《二十世紀之中國憲政》，武漢大學出版社2002年版，第401頁。

　　[42] 正是因為在這一“良好”動機支撐下大量違憲現象的存在，數年后（1996-1997年）有學者提出了所謂“良性違憲”論來為這些違憲現象進行辯護。參見曦中：《對“良性違憲”的反思》，載《法學評論》，1998年第4期。

　　[43] 司法部法制宣傳司：《法制宣傳資料》，1999年第5、6期，第19頁。

　　[44] [荷]亨利·范·馬爾賽文等：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，華夏出版社1987年版，第369頁。

　　[45] 轉引自[美]埃德加·博登海默：《法理學——法律哲學和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第362頁。

　　[46] 博登海默認為，法律都有某些弊端，這些弊端“部分地來自它的保守傾向，部分地來自它的形式結構所固有的、僵硬的因素，還有一部分來自與它的控制職能有聯系的限制性方面”。（[美]埃德加·博登海默：《法理學——法律哲學和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第361頁）

　　[作者簡介] 謝維雁（1968-），男，重慶市忠縣人，法學碩士，山東大學威海分校法律系教師。

　　[通訊地址] 山東省威海市文化西路180號， 郵政編碼：264209

　　[電子信箱] xwyan3721@sina.com xwyan3721@hotmail.com

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