翟小波：自由主義民主之反思
發(fā)布時間:2020-06-17 來源: 散文精選 點擊： 
歷史對學者的熱腸經(jīng)常是無動于衷，生活又變幻莫測。見慣了把異域的主義強扮成百姓自己的需求，見慣了自詡為精英的知識人對百姓的徒勞甚且貽害的啟蒙和教育，又深知老百姓雖粗卑無文但并不糊涂，深知黃河沖擊的黃土并不會因為歐風美雨而飛揚濕潤。因此，我不得不對我以之為生的學科懷持更謙卑的心態(tài)。吾國吾民真實的政法需求是什么？
吾人意識了舊時的弊病，吾人發(fā)現(xiàn)了矯正之道，但吾人更發(fā)現(xiàn)了矯正之道本身的弊病。對壞局面，莫改動它，若你擔心改動會使其更糟的話。孟德斯鳩[2]
人之為人是一種悲劇，也是一種幸運。這悲劇或是幸運，乃出于一個同樣的原因——就是一種不甘。李銳[3]
歷史對學者的熱腸經(jīng)常是無動于衷，生活又變幻莫測。見慣了把異域的主義強扮成百姓自己的需求，見慣了自詡為精英的知識人對百姓的徒勞甚且貽害的啟蒙和教育，又深知老百姓雖粗卑無文但并不糊涂，深知黃河沖擊的黃土并不會因為歐風美雨而飛揚濕潤。因此，我不得不對我以之為生的學科懷持更謙卑的心態(tài)。吾國吾民真實的政法需求是什么？最適宜于吾國吾民的政法模式是什么？我并不確定而具體地知道。也許，它與所謂的民主化無任何干系。這個問題，我先懸擱起來。在本文中，我暫且接受當下政法界主導性的概念和語用結構，以“民主化的規(guī)范模式的探尋”作為潛在的關懷，結合我對吾國吾民當下生存狀態(tài)的體驗，鋪陳我閱讀（主要是西方學者的著述）的心得，敘述我的思考。我不奢求、更無力為吾國吾民建構某種民主模式。我只是嘗試從理論上追問并初步回答：在目前政法界關于民主化的主導性概念結構內，該如何觀察自由主義民主？
一 背景
中國共產(chǎn)黨從成立之日起，就承諾實現(xiàn)更真實、更廣泛的民主，就承諾以實現(xiàn)人民當家作主為己任。[4]基于“傳統(tǒng)的”和“現(xiàn)實的”、“意識形態(tài)的”和“情勢必要的”、“國際的”和“國內的”等復雜因素，主導性政治力量賦予“人民當家作主”以過度經(jīng)濟化、階級化、專政化和運動化的整體主義界定，[5]逐步墜入“無產(chǎn)階級專政下繼續(xù)革命”的深淵。[6]但執(zhí)政黨從未收回、也未放棄向人民立下的承諾。文革結束后，執(zhí)政黨重建“人民當家作主”理念，[7]逐步緩和其階級化之維，強調民主化和法制化（專政對象的界定標準，也不再是階級歸屬，而是違法與否），強調通過民主和法制來保障民權，逐步接受了普遍人權的理念。
一百年來，民主化始終是強大的規(guī)范吁求；
黨的領導又是強大的現(xiàn)實意志。二者之間，難免抵牾。執(zhí)政黨從未放棄原初的民主承諾，但它憂慮：以自由主義民主作為規(guī)范模式的民主化，可能威脅或取消黨的領導——這未必真如某些人臆想的那樣，是可喜可賀的，盡管當下的政治現(xiàn)實的確不堪，盡管現(xiàn)實中黨的領導和民主的確抵牾不斷。我國民主化的難題之一，就是探求黨的領導和“人民當家作主”相統(tǒng)一的正當法權結構。[8]
基于對此難題的敏銳體認，執(zhí)政黨積極探索中國特色的民主化道路，確立了新綱要。[9]其基本規(guī)定是：在維持或增強黨的代表性和先進性的前提下，堅持黨的領導和人民當家作主的統(tǒng)一。人民當家作主是社會主義民主政治的本質與核心，是政治體制改革必須堅持的正確政治方向。黨的領導是人民當家作主和依法治國的根本保證，是領導和支持人民當家作主。它還強調：依法治國是人民當家作主的基本要求；
尊重和保障人權是人民當家作主的內在要求�？梢哉f，新綱要確立了“一體三位”的規(guī)范結構：“一體”是人民當家作主（規(guī)范性價值），“三位”分別是黨的領導（現(xiàn)實的政治意志）、依法治國和人權保障（規(guī)范性價值）；
新綱要力求“三位”“有機結合”和“辯證統(tǒng)一”于“一體”。
在總體結構經(jīng)政治決斷而確定（這決不等于難題的解決）之后，接下來的工作，首先便是探求“可落實該結構內的規(guī)范性價值、可維持該結構之均衡”的規(guī)范模式。民主化的首要任務，不是對別國的具體制度的簡單移植，而是根據(jù)普遍性價值和本國的政治現(xiàn)實，建構規(guī)范模式。這是因為，民主不只是描述性概念，還是既有普遍性又有地方性的規(guī)范性概念。它的一些制度，如競爭性的定期選罷和表達自由，是一切民主的普遍要求，但另一些制度，則取決于用以證成它的規(guī)范性觀念和特定國度的政治現(xiàn)實。選擇和移植，都離不開以普遍性和地方性的綜合考量為基礎的評判和鑒別。
新綱要堅持以人民當家作主為核心。但關于政治改革的方向或民主化的規(guī)范模式，社會上卻出現(xiàn)了兩種相反的論調。第一，完全反對民主，認為民主禍國殃民，主張“仁政”，或把法治和民主分開，實行無民主的法治。該論調的追隨者不多。它主要可歸咎于倡導者的歷史意識之缺乏和民主智識之無知，我不愿專門回應，本文實質上是對該論調的間接反駁。第二，不反對民主，但卻反對人民當家作主，主張自由主義民主。顧準是其杰出代表。他認為，受參政規(guī)模、意識和素質等難題的困擾，人民當家作主“其實是一句空話”，“實際上不可能做到”，“那一定是無政府”或 “假民主之名實行獨裁”。[10]當前，該論調的追隨者很多，影響很大。
本文的首要問題是：自由主義民主應不應成為當代中國民主化的規(guī)范模式？（姑且不考慮“現(xiàn)實的不可能性”：以政黨競爭為基礎的自由主義民主，公然違抗現(xiàn)實存在的強大的政治意志，除非訴諸“過程不可把握、前途不可預測”的革命，根本不可能和平而穩(wěn)固地植入當下的政治體內。）我的答案是否定的。為避免誤解，先說明三點：
第一，今日中國的民主思維，深嵌于下述歷史結構之內：在人民當家作主的名義下，中國曾陷入極權政治；
三十年來，反極權主義成為民間知識界的主旋律，同時，它也是全球思想界的主旋律。該歷史結構，極大地框定了民主思維和想象的方向和空間。與極權主義貌似對立或無干系的自由主義民主，便自然得勢。這是易理解的，其中也蘊含深刻道理。但不幸的是，民主思維完全被“反極權主義”主宰，后者懷著“非此即彼”的“外在化”心態(tài)：“正確道路的選擇只是對危險道路的否定�！盵11]全部的問題只在于消滅外在敵人（極權主義），自由主義民主是當然的替代方案。這種思維顯然是狹隘的，它不曾對自由主義民主作內在反思，無從表明后者內在的正當性，更無從體悟自由主義民主和極權主義間的歷史和邏輯因緣，意識不到極權主義的基因也存在于自由主義民主的機體之內；
它無視民主的多元的歷史形態(tài)，武斷地封閉了民主想象和實踐的空間。當代西方民主的病癥，也正表明了它內在的學理缺陷。歷史并不會因為極權主義在世界上的潰敗而終結。反極權主義之后，未必就只能選擇自由主義民主。在反極權主義的框架下思考民主，這種可貴的拒絕遺忘的立場，是絕對必要的，但卻是不充分的。文革的經(jīng)歷必須牢記，但牢記它，并不是為了撤退，而是為了前行。反極權主義促動的對“美麗”災難的謹慎意識，和對民主的開放領地的執(zhí)著探索，應該結合起來。邊疆必須巡守，但力量之源在于內部，真正的重心應是內部的反思和建設。每代人的使命都是償還先人的債務。今日，中國人依舊得償還60-70年代的債務（極權），但也得償還80-90年代的債務（消費社會導致意義世界喪失）。
第二，本文對傳統(tǒng)的自由主義民主作內在的反思，這絕不是對它作現(xiàn)實的批評，因為，當下中國的公民，從政治實踐的體會來說，是無批評資格的。但本文的任務是從理論上探尋我國民主化的規(guī)范模式，因此，我就不得不對自由主義民主開展嚴肅而深刻的反思——這是規(guī)范模式之探尋的前提。我尤其要強調的是，這里的反思，絕不表明，我反對在中國確立自由主義民主的基本制度；
相反，一些基本制度(如競爭性的定期選罷和表達自由)是民主的絕對必要的（但卻不是充分的）條件，中國不能拒絕，除非其不愿民主化。我要說的是，單靠這些制度是不夠的；
即使要確立之，也要明白其內在缺陷，并努力尋求校正性或補充性制度。
第三，有些學者批評我說：“中國的問題是無錢吃肉，你這里卻說，吃肉會患高血脂。但患高血脂根本不是當前中國的問題。”[12] 我的回答是：第一，中國知識界的自由主義者，大多罔顧新綱要關于“正確政治方向”、“本質”與“核心”的主張，一味要求在中國確立自由主義民主，這已成為一股很大的力量；
關于中國民主化的兩種方向的對立，已經(jīng)形成；
何去何從，已成為燃眉之題，因此，本文對自由主義民主的反思，絕非杞人憂天。第二，后文的分析將表明，在當前中國的社會、政治和文化背景下，單純確立自由主義民主，絕不是患高血脂的問題，而是患癌癥的要命的問題，不能不未雨綢繆。
接下來的問題是：若自由主義民主不應成為中國民主化的規(guī)范選擇，“人民當家作主”應否成為替代選擇？它在原則上是否更正當？“三位”如何統(tǒng)一于“一體”？在新中國政治史上，“人民當家作主”曾扭曲為無產(chǎn)階級專政下的繼續(xù)革命論，這是否表明“人民當家作主”是壞理念？要回答這些問題，就必須還“人民當家作主”以本來面目。不僅如此，鑒于60-70年代的極權主義，鑒于“對真實民主的追求”演變成“壓迫性悲劇”的痛苦經(jīng)歷，“人民當家作主”理念還須修正自身�！叭嗣癞敿易髦鳌钡倪壿嬙停ㄎ幢厥鞘聦嵣系臍v史性關聯(lián)，而是分析性關聯(lián)）存在于盧梭的著作中。經(jīng)由對盧梭的忠實認知，筆者認為，“人民當家作主”理念，總體上是正當?shù)模?br>不僅如此，“共同意志”(volonté général)的天才構想也為“三位統(tǒng)一于一體”的愿景的實現(xiàn)，提供了邏輯可能性。遺憾的是，它不曾為達成“共同意志”提供現(xiàn)實可行的途徑。
自由主義民主的困境，“人民當家作主”理念的基本預設和困境，都要求走向公議民主。公議民主之公乃公共、公開、公道（公理）之公。公議是一切相關人（作為平等自由的人）或其代表，無私（impartial）且公開地說理。公議民主是雙軌的民主：在正式的公共決策（包括立法）程序和機構之外，公議民主表現(xiàn)為由公議行動構成的多元和強健的公共領域；
在正式的公共決策程序和機構之內，公議民主要求以公共領域內的公議和正式程序本身內部的公議為基礎，經(jīng)平等且公開地投票后，按照多數(shù)意志來作出暫時且開放的決策。
公議民主模式的提出，是對自由主義民主的基本要素的堅持、拓展和超越；
是在歷史反思的基礎上，對當代慎議民主（deliberative democracy）論的智識資源的借鑒和發(fā)揮；
是對我國先人的公議政治之追求[13]的繼承、發(fā)揚和落實，是對當下中國政治意識或實踐內的公議民主要素的規(guī)范性提煉和推廣。本文分上下篇，上篇檢討自由主義民主，下篇（將單獨成文）回到Rousseau，厘定人民當家作主理念之本意、正當性及其內在邏輯缺陷，提出并解釋公議民主模式。
二 自由主義民主的命題結構與階級化批評之是非
在學理上，自由主義民主以洛克、邊沁和老密爾(James Mill)為代表，[14]學界常稱之為自由主義民主，[15]也稱之為功效主義民主，或保護-均衡式民主，[16]或市場-私工具式政治[17]，或社會（公共）選擇式民主，或選舉式民主（我國某些學者的用法）。名稱的差異，主要因為，不同學者關注該民主的不同方面或環(huán)節(jié)，但這些名稱在一定程度上概括了自由主義民主的特征。這里要強調的是，在當代西方，自由主義民主通常對應于共和主義民主；
但就當代中國政治現(xiàn)實來說，二者的一致性要遠大于差異性。
遵循理念型的方法，可把自由主義民主的命題結構歸納如下：[18]
第一，“自然置人于苦樂兩大主宰之下”；
它以既定的資本主義社會內的“經(jīng)濟人”為根據(jù)，主要從物質層面理解苦樂。它以資本主義社會為根據(jù)，來設定社會的本質，認為社會是以市場交換為基礎的關系網(wǎng)絡。社會內含自我調控機制，該機制的自由運轉可自動產(chǎn)出公共福祉和正義，政府和社會應分離。社會的基本單位是個人。個人是市場上的消費者，依工具理智而行動，最大動機是謀求私己福祉的最大化。人的偏好是既定的（先于政治過程的），無貴賤之別，不可改變，也不應改變（與民主的核心理念根本抵觸的偏好除外，如種族主義）。道德歸道德，政治歸政治，把道德引入政治是玩火。
第二，公民主要是消極法權的擁有者。（大）政府旨在保護和促進公共福祉，公共福祉是與政府對峙的個人利益（體現(xiàn)為“偏好”）的加總（the aggregate of those same interests），[19]自由主義民主也可稱為“既定偏好加總”式民主。上述的保護職能，首先應通過對社會自治之前提（即維護市場性自由）的保護而實現(xiàn)，這種職能主要是形式性的，(點擊此處閱讀下一頁)
體現(xiàn)為對國權的限制和組織(基本權和分權)。
第三，在任何政治共同體內，政府的嚴格正當?shù)哪康氖菢嫵稍摴餐w的一切個人的最大福祉，但政府的現(xiàn)實目的都是權力行使者的最大利益。[20]局限于自我、與共同體福祉相沖突的利益，構成邪惡利益(sinister interests)。[21]自利心是正常的，不可能、也不應該消滅和壓制，但好政制應能防止自利心傷害共同福祉，應能吸納和運用自利心，使之促進公共福祉。實現(xiàn)該目標的工具性原則是：利益同一化原則，即應通過人為的建制，讓個人福祉與個人對公共福祉的義務同一起來。該原則應通過定期選罷制和代表制來落實。民主是既定偏好的妥協(xié)與加總的多數(shù)決過程，是中立、形式化且平等的社會選擇機制。核心行為是孤立獨往式偏好表達或投票[22]。具體手段是：確立民主選舉和罷免制度[由秘密投票（可抵制恐嚇與腐敗，表達選民的真正意圖）、成人普選、平等選區(qū)、定期選罷等構成]，使權力行使者依賴于共同體。主權在于人民，但在日常政治中，人民主權通常是潛而不發(fā)的，主要表現(xiàn)為具體的人民實體的普選權、制憲權和修憲權；
在其他事務上，人民由民選機關來代表。行政的正當性在于嚴格執(zhí)行代表機關的立法，這由代表機關的監(jiān)督和行政訴訟來具體落實。
第四，基本法權或源于抽象的高級自然法，或源于功效（Utility）的必要性，它構成代表機關行動的邊界。捍衛(wèi)此邊界、防止多數(shù)暴政的途徑，是由非民選的“司法性”機構對代表機關的行為實施正當性審查。[23]
君主專制向自由主義民主的轉型，是人世間最偉大的革命之一�，F(xiàn)代以降，自由主義民主就逐步成為很普遍的政治實踐，其魅力經(jīng)久不息，四�！皻w之若流水”。與曾經(jīng)存在過的政體相比，它把公權力奠基于委托之上，較成功地解決了公權力的正當性及限制的問題，適度防范了專制獨裁，適度實現(xiàn)了平等和自由。支持者認為，它雖然不是絕對完美的，但卻是人世間曾實踐過的最不壞的政治模式。在全球反極權主義背景下，福山（Frances Fukuyama）甚至說它是歷史的終結。在“后文革”的背景下，它也廣受認同，一度被當成政治改良的唯一正確的最終出路。聲稱要檢討它的人，可能會被當成是自由憲政的叛徒、極左保守派或不可救藥的空想家。但接下來，通過具體而細致分析，筆者將表明，上述的論調或標簽，不過是意識形態(tài)掛帥的宣傳性污蔑。若擺脫或左或右的意識形態(tài)包袱，真切關照公共生活的結構性變革，客觀理智地進入自由主義民主的原理和現(xiàn)實的邏輯，就會發(fā)現(xiàn)，它內含一系列不適當、甚至矛盾之處。在當代政治情勢下，正是這些不適當和矛盾，導致了自由主義民主在學理上的貧弱，實踐中的異化。它不能充分落實“利益同一化原則”，不能兌現(xiàn)平等、自由和公共福祉最大化的承諾；
它的深層潛伏了“自殺”甚或“極權政治”的可能性。
對自由主義民主的批評，最常見的，是它對民主的證成是結果主義的。這是學界共識，我不再饒舌。過去，國內最常見的、甚至令人膩煩的批評，是秉持階級化的思維，批評它的虛偽性和狹隘性。該批評是深刻的。但鑒于國人已熟悉該批評，本文也就不再詳加申說。但要補充的是，政治的首要難題其實是人性難題，其次才是階級性難題。如果說自由主義民主輕慢了階級性難題，馬列主義則輕慢了、甚至忽視了人性難題，極大地抽空了政治。[24]也就是說，政治的首要難題是對因人性之惡而生的權力濫用的制約，對因人性自我發(fā)展本能而生的對自由人權之追求的成全，其次才是對因經(jīng)濟不平等而生的階級壓迫的消解。若不首先解決人性難題，階級性難題就無從解決——確立勞工專政的國體也是徒然，因為勞工政權依然是由具體的情欲之人來行使；
要確保勞工政權的真正落實，就同等地離不開旨在解決人性難題的制約性政制。這就是我國乃至世界上的勞工政治演化為官僚極權的悲劇之源。我決不是說，自由主義民主對階級性難題的輕慢是正當?shù)�，而是說，階級性難題的解決，應以人性難題的解決為前提。正是基于此，本文一再強調，自由主義民主用以解決人性難題的基本制度，必須予以堅持和繼承；
Bentham的“利益同一化原則”（自由主義民主能否落實該原則是另一回事）必須首先予以確認；
對民主來說，單靠這些是不充分的，但這些卻是絕對必要的。對自由主義民主的虛偽性和狹隘性，我會具體地從普遍人性和技術層面，揭示它的生成機理；
并在堅持人性難題之優(yōu)先性的前提下，謀求緩解之道。
接下來，我將結合公共生活的結構性變革，沿著從具體到抽象、從淺表到內核的次序，逐一反思自由主義民主的主要命題的正當性。在每一層命題的反思中，我都預先假定前一層命題的正當性。
三 公共治理轉型的挑戰(zhàn)
本節(jié)所說的公共治理轉型，一方面是指行政的轉型，另一方面是指社會子系統(tǒng)對公共治理的承擔。立法和司法與百年前并無實質不同，但行政的變化卻是滄海桑田，這主要表現(xiàn)為領域的拓展和范式的革命。今日，行政“提供的公務，已成為居民的日常需求，成為健全公民生活的要素”，[25]行政影響甚至涉入個人及社會行為的一切方面，已成為政治體的主要存在方式；
當前的任何政治體，都必然是行政主導的。行政國正是該過程的自然結果。在我國，三十年來的市場化改革，決不等于行政的退隱，只是行政范式的轉變，它絲毫不曾削弱、甚至還在強化行政主導。在權力正當性的視野內，行政的正當性無疑成為壓倒一切的關注。
在自由主義民主的框架內，確保行政正當性的原則是依法行政：代表機關制定嚴格而明確的法律，通過代表機關的監(jiān)督和行政訴訟，確保行政行為嚴格遵守代表機關的法律，也即“形式法治”；
[26]其信條是：無法律，則無行政。即使假定自由主義民主能產(chǎn)出符合共同意志、促進公共福祉最大化的立法，形式法治的路徑在當今也已不足以確保行政的正當性。這主要體現(xiàn)為：行政對代表機關立法和監(jiān)督的逃脫和反制。真正普遍性的壓迫和生活世界的殖民化，主要來自行政（和社會子系統(tǒng)），而不是其他方面。自由主義民主確保行政正當性的思路，建立在兩大前提之上：其一是代表機關立法的明確性和具體性；
其二是行政的執(zhí)行性。[27]這兩大前提現(xiàn)今都已氣息奄奄，日暮途窮。它關于行政正當性的思路，是以特定的社會模式和問題格局為依托的，但在高度復雜的后工業(yè)社會（區(qū)別于前工業(yè)時期的市民社會），這些都已發(fā)生了根本的結構性變化。
�。ㄒ唬┳杂刹昧繖嘀醅F(xiàn)：“法內恣意”和“缺法行政”
工業(yè)革命之后，社會復雜了，變化快了，代表機關在專業(yè)知識（即便是專門委員會確立之后）、工作程序和時間上的局限性以及對立法的相對穩(wěn)定性的追求，都決定了，它不得不給行政機關留下靈活應對、自由判斷的空間，于是，最初的裁量權出現(xiàn)了。在裁量權之內，行政是缺乏明確規(guī)范的。政法界開出合理性原則和正當程序的藥方，意圖救治行政裁量的恣意專斷，成就固然可嘉，但裁量還分為不受司法審查的裁量和受司法審查的裁量。前述的救治藥方，只適用于后者；
即便如此，該裁量依然不能從依法行政原則內含的民主正當性的層面，來證成自身。它也許真的合理，真的程序正當，但它不能回應民主正當性的質疑。不受司法審查的裁量，就更可能是恣意專斷的，更可能放縱“邪惡利益”。于是，自由主義民主確保行政正當性的思路的第一個裂縫，就被社會變遷的邏輯打開了。
�。ǘ┥鐣姓惋L險行政：形式法治的虛軟化
更大的挑戰(zhàn)在于，社會的結構性變遷導致了行政范式的革命。自由主義民主及形式法治的思路，是以對社會和市場的特定期待（自由市場性社會的自我調控機制可以自動地產(chǎn)生公共福祉和正義）為基礎的。但是，市場的自我調控機制，在后工業(yè)社會中，不再能應付自如，此即市場失靈。市場已不能滿足自由主義民主的期待。如果說，對市場的善良預期導致了對政府行為的消極限定及以此為基礎的形式法治原則，那么，市場神話的破滅以及由此而生的大量社會和經(jīng)濟問題，就必定要從實質上激活政府。[28]為解決市場失靈的缺憾，社會國或福祉國以及它所要求的行為模式，便應運而生。
自由主義民主及其形式法治的功能主要是自由之保障，而不是實質問題之解決，它不能建構起實質公正的秩序。解決社會和經(jīng)濟等實質問題的政府行為，已不再是個人主權領地的偶然的、限制性的消極干預，而是分配性的、計劃性的或引導性的行為。這些行為，多半其實不應、也不能由國會立法來規(guī)范，[29]于是，以控權為己任的形式法治原則，就喪失了大半用武之地。但這些新行政作用，卻依然無法回避正當性的追問，只不過，自由主義民主不能解決該難題而已。
新行政作用的正當性，不宜適用傳統(tǒng)的制度邏輯。對由此而導致的正當性的缺失，政法界并不曾聽之任之，而是努力在既定制度框架內謀求調控之道，通過代表機關立法來規(guī)范之，以彌補自由主義民主及形式法治的虧蝕。但該努力只能在很狹隘的范圍內實現(xiàn)。原因有二，第一，與形式問題不同，實質問題不宜在形式法治層面解決；
代表機關的立法固然可以確定強制性解決方案，但這些實質性方案的落實，牽涉很廣，它不只取決于政府的意愿，還取決于資源的投入，取決于很多政府根本不能支配的因素。第二，與面對過去的自由保障職能不同，政府關于公正秩序的形成性職能，通常面向未來，要根據(jù)不可測的未來的變動而變動�！拔磥怼�，因為是不可測的，代表機關就無從預先設想其形態(tài)，不可能通過立法對其做完全的規(guī)范。在實踐中，實質立法的實效性，根據(jù)客觀物質狀況以及它體現(xiàn)的實際可能性，必然在不同程度上被弱化軟化，甚至完全被虛置。若既要用自由主義民主及其形式法治的路徑來規(guī)范實質性問題，又要維持該路徑的實效性，那么，形式法治的措施，就只能給政府行為設定寬泛而籠統(tǒng)的目標，而不能設定明確的行為模式。但如此一來，政府便擁有了海闊天空的裁量權�？傊�，對實質問題的關注，使自由主義民主及其形式法治思路幾乎喪失了規(guī)范力量，或淪為單純的政策綱領。但從正當性的角度來說，這些實質問題恰是最應以公民集體性聯(lián)合自治為基礎的，因為它的解決，通常涉及財富的大規(guī)模汲取和再分配。
實質問題對自由主義民主及其形式法治思路的挑戰(zhàn)，還在另一緯度上展開。財富分配的不均，威脅或消滅實質自由，新行政作用正是為保護或促進此實質自由而生，但悖謬的是，新行政作用意圖救治的實質性奴役，并不是政府本身的行為造成的，而是社會造成的，是應由形式法治給予同等保障的自由基本權造成的。在此，新行政作用對此基本權的保護可能要以彼基本權為代價。這些互相沖突的基本權，孰輕孰重，并無固定答案；
在目前的制度框架下，通常只能由政府根據(jù)具體情況加以權衡，這進一步導致代表機關立法的明確性的喪失。
現(xiàn)代社會的風險性，加劇了自由主義民主及其形式法治路徑的虛軟化的趨勢。如貝克（Beck）所說，與18-19世紀不同，今天的現(xiàn)代性，已擺脫古典工業(yè)社會的框架，正在形成全新的形態(tài)，即（工業(yè)的）“風險社會”。[30] 這也是中國當下的社會形態(tài)。[31]鑒于科技革命及其商業(yè)性、社會性運用造成的風險，對安全的渴望，已成為基本追求。居民對政府的期待，已不只是對既定法權的保護，也不只是對實質自由的促進，還包括對潛在的大規(guī)模災難提供普遍性預防。此預防仍以法定權益為對象，但卻不再以現(xiàn)實損害為前提。預防義務要求在具體災難發(fā)生之前，識別其來源并防止其發(fā)生。與現(xiàn)實損害相比，潛在災難的特征是：數(shù)量大、形式紛雜、隱蔽性強。與查明已發(fā)生的行為或預防已顯明的災難不同，為預防潛在的災難，政府不僅要掌握與具體行為或災難直接相關的信息，還要掌握更多的其他間接相關的信息，甚至要針對與災難的發(fā)生無任何關聯(lián)的大規(guī)模的對象收集信息。在此，政府的行為在時間上是預測性的，在空間上是擴展性的；
通過代表機關立法調控這類行為，幾無可能。災難發(fā)生之后的救助，通常訴諸緊急狀態(tài)制度，實質上更是擱置了依法行政原則。當下中國風險預防制度正處于初期的形成階段，可以想見，在該制度的建構和逐步成熟的過程中，政府的預防行為的正當性問題，將益發(fā)凸現(xiàn)。
�。ㄈ﹨f(xié)商行政與公共治理：新封建主義
上述的新社會問題，導致了宏觀的行政范式的革命，導致了自由主義民主及形式法治原則的虧蝕。政府任務的擴展，固然要求向私人汲取更多資源，但這不等同于權力手段的擴展。原因至少有三，其一，自由主義民主保障的基本權，原則上仍應受保障。結果便是，對政府的大量新任務來說，不能使用強制命令手段。其二，現(xiàn)代社會已走出了“單中心的、剛硬和固定的、統(tǒng)一和普遍的、壓制型的國法”管制時代，(點擊此處閱讀下一頁)
而正在進入了功能分化的公共治理時代。其中，“社會（最具包容性的系統(tǒng)）由大量子系統(tǒng)構成”。這些“子系統(tǒng)”分擔了廣泛的治理任務，“通過把沖突地方化（即在特定子系統(tǒng)內解決之），特定的社會危機就不會像灌叢火一般蔓延，整體社會也就不會像火柴盒一般驟燃化成灰燼�！盵32]為確保秩序，政府也應尊重社會子系統(tǒng)的自治性，而強制命令手段，則會破壞它的自治性及治理功能，導致危機和沖突的蔓延及責任的混淆。其三，一些對象的性質也決定了它不能以強制命令的方式來調整，如經(jīng)濟、科研與文化的繁榮等；
即使某些對象可以通過權力手段來調整，代表機關的立法也允許這么做，但由于信息和執(zhí)法成本的限制，代表機關也不能設定有效的命令性方案。
上述情境意味著，新任務的完成，應盡可能運用間接的、激勵性的非權力手段，征得私人的自愿配合。這就置政府于和私人協(xié)商合作的情境之中。這打破了作為自由主義民主之基礎的公私的界限。政府于是就通過“軟法”方式，引導、鼓勵或威懾私人，督促后者在追求私益時，自覺尊重或推動公共福祉。但與此同時，這也使公共福祉的實現(xiàn)在一定程度上依賴于私人意志。私人也就擁有了以公共福祉之名伸張私益、俘獲政府的機會。大小利益集團就可能藉此調動政府力量，公共福祉則面臨被多元利益肢解的可能性。協(xié)商合作的常態(tài)是：私人愿意合作，但要求政府讓步，以滿足私益的特殊要求。政府與私人的協(xié)商合作，是必要的，現(xiàn)代行政已不能逃避，這是由現(xiàn)代行政的結構性障礙決定的：強制性權力手段在此根本不能適用。
但應意識到，在此，自由主義民主為維護行政正當性而設的制度，遭到了破壞。因為，私人不是以選民、公共議題參與者及階層代表者等公民資格來行動，而是以私益主體的資格親自參與公共意志形成過程（這里的私人通常是強勢者，因此，公民平等參與公共意志形成的原則就被破壞了）：也就是說，作為特權主體參與公共職能之行使——名義上是政府決定者，實乃政府與私人協(xié)商的結果，但這私人又不必與任何公權力主體一般，進入“合法—責任”的民主結構之內。另外，對政府與私人協(xié)商而生的決策，依法行政關于主體和程序合法的要求（如公開以及以之為基礎的公共討論——當然，自由主義民主也反對此公共討論，因為它認為，公眾不應插手行政，應該在選舉結束后即退場），實質上也不能發(fā)揮作用。
面對私人對公權力的分享，面對政府和私人的協(xié)商性方案，代表機關既無力也無奈。它并不參與政府與私人的協(xié)商。若立法議案由政府與私人協(xié)商而生，且該議案得經(jīng)國會通過才能獲得效力，國會就會發(fā)現(xiàn)，面對該議案，正如面對國際條約，自己要么完全接受，要么完全拒絕，而根本不能改變，因為這是政府和私人已協(xié)商好的，任何修正都可能置政府于違約、失信的境地。選舉的價值也因此被貶低，因為私人還可以通過與政府協(xié)商來分配政權。
再者，如前文所說，現(xiàn)代社會正從“單一的壓制型的國法”管制時代，進入了功能分化的公共治理時代。（跨國的和內國的）社會子系統(tǒng)分擔大量的公共治理任務，對諸多分散的、自創(chuàng)生的子系統(tǒng)（autopoietic systems），政治主權已喪失其支配地位，代表機關的立法不能也不應具體干預子系統(tǒng)的內部治理（它最多是為系統(tǒng)運行提供保障性框架） [這包括，特定公務的跨國化，使行政對跨國事務的決策及跨國子系統(tǒng)的公共治理，完全不受以國界為基礎的民主正當性的控制，代表機關的行動領域退化為陰影下的劇場（théatre d’ombre）]，[33]如此一來，自創(chuàng)生的子系統(tǒng)的公共治理的正當性，又該如何保障呢？
面對協(xié)商行政和社會子系統(tǒng)的公共治理，公務之提供，似乎又回到分散的統(tǒng)治單元構成的古老秩序中；
若不尋求新的民主正當性模式，就不能走出這種“新封建主義”。
�。ㄋ模┕倭畔到y(tǒng)之異化與行政反制
最后，附帶說兩點。其一，自由主義民主不能救治當代行政官僚制的正當性赤字。與行政范式的轉型相伴而生的，是行政官僚系統(tǒng)的膨脹。今天，可以說，潛藏在以人民名義運行的自由主義民主背后的，是官僚統(tǒng)治的現(xiàn)實。如盧梭所說，為使政府成員能協(xié)同行動，致力于實現(xiàn)其被創(chuàng)建的目的，它就應擁有“個別的我”。[34]但問題是，在自由主義民主之下，官僚系統(tǒng)已日益缺乏責任心、主動性和回應性，日漸墮落成保守、貪婪、懶惰、浪費和脫離公眾的新階級，[35]成為現(xiàn)存經(jīng)濟和社會精英的盟友，“擁有了比主權者的意志更加活躍的個別意志，甚至使自己手中的公共力量服從于該個別意志。”[36]部長責任制對官僚系統(tǒng)的正當性的保障，實在太微弱。總統(tǒng)對官僚系統(tǒng)的政治控制也只是九牛一毛。[37] 為救治該困境，學者提出以企業(yè)精神重塑政府。這是極危險的，本質上是錯誤的，尤其是對陷于腐敗而不能自拔的民族來說，它最多只能在極狹隘的細節(jié)上適用，因為官僚系統(tǒng)的責任心和主動性的缺乏，正是為確保政府之公共性、防止其私人化的制度導致的：官僚系統(tǒng)應以公共資源服務于公共目的，行動的責任是由“公共”來承擔的，所以，它就一定要通過正規(guī)的法定程式，節(jié)制私益的沖動，這同時就導致了官僚系統(tǒng)的主動性和責任心之缺乏。[38] 對官僚弊病的解救之道，不應是以私人精神改造政府，而應是釋放和疏導“公共”的力量和正當性資源。其二，二戰(zhàn)之后，競爭性政黨制導致政府對代表機關的反制和支配，對此，學界論述已多，不再贅言。
�。ㄎ澹┍患芸盏拇頇C關：對民主新模式的要求
不要被代表機關繁忙的立法迷惑，不要以為它表明自由主義民主的依法行政依舊強大茁壯：大部分法案來自行政部門；
已通過的法案對行政的調控力也極其微弱；
行政部門難以數(shù)計的法規(guī)和規(guī)章（還包括普遍性公共決策），更是架空了代表機關。鑒于此，施密特發(fā)出激憤之詞：國會運作徒具形式，重大政經(jīng)決定，與公眾命運相關者，并不取決于國會審議，真正的決定性過程皆存于秘密委員會或行政部門之內，或由黨魁與利益團體代表私自解決，[39]國會成了清談館（bêtise parlementaire）。依法行政原則應繼續(xù)堅持，但只靠依法行政，并不能避免行政的普遍性壓迫，因為大部分行政都處于代表機關的立法之外。正當程序和合理性的概念，固然可以彌補代表機關立法在調整范圍和拘束力方面的不足，但相對于行政對代表機關立法和控制的大規(guī)模逃脫，該彌補只是杯水車薪；
期待它來解決當代行政的正當性難題，只是隔靴搔癢。代表機關的立法在何限度內喪失了對行政的調控力，依法行政原則就在同等限度內失效，法院就在同等限度內被剝奪了司法審查權。為謀求自己的正當性，謀求公民的信任與合作，行政就不得不在同等限度內“自我正當化”。這實質上提出了對民主新模式的要求。
四 既定偏好加總邏輯之病理
上節(jié)從社會和公權力的結構性變遷的角度，概述了自由主義民主在當代遭遇的挑戰(zhàn)，也表明了它本身不足以成功回應這些挑戰(zhàn)，后者對民主模式的重構提出了實質性要求，也暗示了重構的方向。變遷的社會因素對自由主義民主的傷害，其實遠不止此；
對其他傷害，鑒于學界論述已多，本文就不再詳述，只在適當且必要的場合，簡單提及（見后文）。在本節(jié)中，筆者要檢討自由主義民主內在邏輯結構本身——通過既定偏好的簡單加總，以實現(xiàn)私益與公共福祉的同一化、排除邪惡利益——的病理。即使社會仍符合自由主義民主預設的社會秩序觀，但因為這些內在邏輯結構的病理，自由主義民主也依然不能兌現(xiàn)其承諾，甚至在實踐中弊病叢生。
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自由主義民主的偏好觀是：“人的偏好是既定的（先于政治過程的），不可改變，也不應改變�！边@不符合人的實際。人并不是作為“吾意已決者”進入政治過程的。人是可變的。偏好取決于人的經(jīng)歷、法和社會規(guī)則、信息和壓力等因素共同構成的環(huán)境或稟賦。脫離環(huán)境的偏好是不存在的，環(huán)境的改變很可能導致偏好的改變。個人在進入政治過程時，通常只有部分的信息、不確定的意志和可變的偏好。個人經(jīng)常在與他人的交往中豐富既有信息、反思和轉化既定的意志和偏好。好的政治，應通過交往模式的規(guī)范性建構，促使偏好自由（而非強制）地朝更正當（如更真實、更自主，更無私、更富主體間性，更富反思性等）的方向轉化。
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自由主義民主可加總的，只是公民表達出來的偏好（下稱表見偏好），但表見偏好可能不是真實偏好，以表見偏好之加總為基礎的社會偏好也就可能無從實現(xiàn)公共福祉最大化。這是因為，自由主義民主缺乏或者不曾專門關注“促進反思和共感”的交往機制，孤立獨往的公民可能不知道自己要什么，其偏好表達可能是盲目的，隨波逐流的（不自主）；
可能是出于幻想或信仰或恐懼，而不是經(jīng)過理智思考而獲得的清醒的最終的認識。每個人都是自己利益的最佳判斷者，但這最佳判斷不可能是在孤立獨往的境況下作出的，而只能是在交往、反思、慎議的境況下作出的。另外，真實偏好可能不在掌權者確定的選項范圍之內，這時的表見偏好就很可能只是不得已的湊合性偏好。公民還可能采取策略性立場：其一，某些偏好是大家都秉持的，但若由自己來表達，自己很可能受傷害，這時，公民就不會表達真實偏好，如寧愿消極不作為，犧牲兩人（表見偏好），也不愿主動作為，“犧牲一人、救活另一人”（真實偏好）；
其二，依照某些加總方法，表達虛假偏好會產(chǎn)生更大收益（詳見下文），他還可能基于成本效益考量而根本不去投票。
�。ㄈo視偏好的內外、強弱、善惡之別
即使表見偏好和真實偏好是一致的，簡單加總表見偏好并依多數(shù)來決策，可能侵犯人要求平等尊重的法權，侵犯少數(shù)的自由，仍不一定導致公共福祉最大化。作為特定立法或決策之基礎的偏好，有內外和強弱之別。內在偏好（personal preference）是對自己享用物品或機會之方案的偏好，外在偏好（external preference）是對向他人分配物品或機會之方案的偏好，它可能體現(xiàn)為歧視性或偏見性政治意識形態(tài)、泛道德論或利他主義。自由主義民主對內外偏好不加區(qū)別的簡單加總，違反平等原則，“因為一些人的偏好勝出的機會，將不僅取決于他人的內在偏好對稀缺資源的要求，還取決于他人對我和我的生活方式的態(tài)度�！盵40]不曾區(qū)別內在偏好和外在偏好，這使自由主義民主在平等原則上自相矛盾；
對泛道德論和利他主義的外在偏好的加總，更是導致了雙重計票。[41]
偏好還有強弱之別：在簡單加總和多數(shù)決過程中，某行為給予多數(shù)的幸福感可能比相反行為給予少數(shù)的幸福感微弱很多，甚至使少數(shù)極痛苦。在這種情況下，簡單加總和多數(shù)決甚至違背常人決策的基本習慣。這并不是說功效主義道德學不關心偏好強度，它是很關心的，但簡單加總模式（每個人只能算是一，無人可算是多于一[42]）卻無從在實踐中兌現(xiàn)它對偏好強度的道德關懷，從而把公共選擇完全奠基于序數(shù)效用(Ordinal Utility)之上，無視基數(shù)效用(Cardinal Utility）對偏好的決定性作用。[43]這可能導致?lián)Q票（logrolling）：換票可能促進公共福祉，更可能減損公共福祉，它是不誠實的權術，很可能導致多數(shù)聯(lián)合欺壓少數(shù)或少數(shù)聯(lián)合欺壓多數(shù)，把政治變成無原則的妥協(xié)和交易。以上是從偏好的形式來說的。
從內容上說，有些偏好是不可普遍化的，是特權式的、惡意的或殘虐的。政治領導或公共決策不應該迎合和討好民眾的低級趣味。這些偏好不應該成為正當決策的基礎。道德和政治應適度分開，但自由主義民主卻走向了另一個極端，否認對偏好做道德評價的可能性和可取性。
（四）集體偏好的循環(huán)：無所不在的操縱
即使表見偏好和真實偏好一致，即使表見偏好無內外、強弱、善惡之別，簡單加總和多數(shù)決仍被技術難題困擾，不能達成一致的、符合公共福祉的決策。若只就單維議題來決策，若只在兩個選項間選擇，簡單加總和多數(shù)決固然能達成一致性決策。但若選項是三個以上，難題就出現(xiàn)了。上世紀中葉興起的社會選擇論，為此提供了經(jīng)典解釋。它核心的命題是阿羅普遍不可能性定理（Arrow’s general impossibility theorem）。該定理是孔多塞難題（Condorcet Paradox）的普遍化推廣�？锥嗳y題是說：假定三個人在三個方案間決策，結果可能是：甲：X>Y>Z；
乙：Y>Z>X；
丙：Z>X>Y。XYZ分別獲兩票（多數(shù)）的支持。依照多數(shù)決，群體的偏好順序就是X>Y>Z>X。這就是循環(huán)多數(shù)的怪圈：簡單加總和捉對多數(shù)決（pairwise majority voting）[44]不能達成一致的社會偏好順序（公共決策）。(點擊此處閱讀下一頁)
左右著決策內容的，很可能是與決策正當性無關的因素，如投票的順序。盡管可以采納另一種更符合民主直覺(不只表明滿意與否，還表明滿意程度之強弱)的博達（Borda rule）規(guī)則，[45]上述難題依然無從擺脫。[46]
民主過程應符合若干自明的正當性前提。阿羅證明：在適當多元的自由社會中，在社會選擇的情境下，符合這些前提（正當性）、能達成一致性（即符合邏輯的）社會偏好的簡單加總和多數(shù)決機制是不存在的。社會選擇情境是指選項≥3的情境。民主過程的自明的正當性前提分別是：[47]其一，條件U即完全性（Universal Domain）。在三個以上的選項中，邏輯上可能的一切偏好順序，都得被認可；
選項的設定不得預先剔除某些偏好順序。其二，條件C即公民自主性（Citizens’sovereignty）， 即社會偏好順序不得是強加的。其三，條件P，即帕雷托最優(yōu)性（Pareto optimality），即個體與社會的偏好順序的正相關性。其四，條件I：即相對于無關方案的獨立性(Independence of Irrelevant Alternatives)，它旨在強調，對于相同的輸入（個體就相同選項的相同的既定偏好狀態(tài)），不同決策規(guī)則應提供相同的輸出。其五，條件N：即非獨裁性（Non-Dictorship）。上述五個條件是簡單加總和多數(shù)決機制的正當性條件，阿羅證明：社會選擇的一致性和正當性之間的矛盾，是不可化解的。在適當多元的自由社會中，任何社會選擇，都不可能既在方法上是正當?shù)�，又在結果上是一致的。[48]
在社會選擇情境下，社會偏好順序很可能是循環(huán)的，確定的選擇是不存在的。個體是理智的，但集體選擇卻很可能是反理智的。正當?shù)纳鐣x擇，也即多數(shù)偏好，僅應依賴于偏好分布狀況，而不應依賴加總偏好的權變性的程序操縱。若投票循環(huán)出現(xiàn)，不同的程序就可能產(chǎn)生不同的勝者，事實上確定的選擇必定是受操縱的和專斷的。個體的偏好表達因此也就可能是策略性的。這時，自由主義民主不僅可能導致多數(shù)獨裁，還很可能導致（精心策劃的）少數(shù)獨裁。也就是說，阿羅定理表明，以既定偏好的簡單加總和多數(shù)決為核心的民主過程永遠都不能避免被操縱的命運。
在自由主義民主的經(jīng)驗中，人們并不普遍強烈地感受到阿羅難題，以至于Tullock說道：“阿羅提出的問題，在統(tǒng)計上并不經(jīng)常發(fā)生。”[49] 就政治實踐來說，不必為此過分煩惱。但這并不能表明，阿羅定理與現(xiàn)實是不一致的。它只能說明：人們曾經(jīng)受慣了赤裸和野蠻的獨裁，對吸收了民主要素的溫柔獨裁或對民主政治內部夾雜的獨裁要素（或引入不相關議題——議題捆綁，違反條件I；
或限定選項范圍——只允許同意或否決某既定選項，違反條件U；
或者是次優(yōu)的低效選項勝出， 違反條件P；
或者強勢或弱勢的主體通過繁簡不一操縱行為，傷害公民自主性，實行獨裁，違反條件C和N），[50]麻木不仁，感覺遲鈍。[51] 投票循環(huán)的悖論以及由此導致的政治操縱在現(xiàn)實中絕非偶然，而是普遍存在。[52]通過對美國民主史的扎實研究，Riker證明：操縱（即用各種不民主的手段營造出可使自己獲勝的環(huán)境）一直是有效的政治工具。[53]從實踐上說，自由主義民主之天并不會因為阿羅難題而塌陷，但從理論來說，阿羅定理是災難性的，它在邏輯上把自由主義民主扔進了專斷的狗屁世界。[54]一些學者[55]更進一步證明：任何投票程序，要么是可操縱的，要么是獨裁的。
阿羅定理對傳統(tǒng)政治哲學產(chǎn)生了極大沖擊。為克服阿羅難題，挽救自由主義民主，西方學者想了很多辦法，主要是力求放松阿羅正當性條件。其中最著名者就是布萊克（D.Black）。他建議適當放松條件U，假定投票人的偏好序列是單峰的（Single Peaked），中庸投票者將是孔多塞勝者，其偏好將成為社會偏好。[56]所謂單峰偏好序列是指：投票人根據(jù)其他選項與其最偏好的選項的遠近來正比例地給各選項排序。就條件U來說，阿羅難題之所以會出現(xiàn)，主要是因為雙峰偏好序列的存在。在實踐中，雙峰偏好序列是很常見的，這尤其體現(xiàn)在流行的俗語中：“不鳴則已，一鳴驚人”，“要做就做最好”。布萊克的單峰偏好論和中庸投票者定理（the median voter theorem）對條件U的放松（若不是通過理智的交往，就只能是專斷的），是不正當?shù)�，至少它不曾提出把雙峰序列轉化成單峰序列的正當途徑。事實上，在自由主義民主的體系內，阿羅定理經(jīng)受住了一切技術上的批評和修正，其基本命題從未受到?jīng)Q定性挑戰(zhàn)。
五 深層預設之不適當與極權主義
�。ㄒ唬┡c人權、法治和集體認同的抵牾
民主、人權和法治相依相成，是現(xiàn)代政治的三大支柱，任何一方的缺席都可能使政治淪為惡政。負責任的政治哲學，應盡力謀求三者的統(tǒng)一。結果主義傾向表明，自由主義民主論很難為民主提供牢固的證成。（盡管民主不是單純的游戲，結果也是極重要的，但是，把民主的正當性完全奠基于“結果的好壞”，無疑將導致民主基礎的脆弱性，牢固的民主論應努力謀求“結果好”和“本身好”之間的平衡。）
前兩節(jié)的分析表明，自由主義民主很難充分落實“利益同一化指令原則”，很難兌現(xiàn)公共福祉最大化的承諾（它不能規(guī)范大量政府行為，不能正當?shù)剡_成一致性的集體選擇），很難保障基本人權（既定偏好的簡單加總和多數(shù)決會踢開任何障礙）。洛克把基本人權（生命權、自由權和財產(chǎn)權）奠基于抽象的理智或自然法的努力，也同等地脆弱，一方面，如阿倫特（Arendt）所說，對無國者和被殖民者，它根本不能提供絲毫保障；
另一方面，它在原則上（也一定程度地在實踐中）把人民主權（及民主）和人權置于互爭高低的永恒沖突之中，把政治抉擇置于“不是民主壓倒人權，就是人權壓倒民主”的二難困境之中。為緩解這種沖突，不少學者主張憲法司法化。但憲法司法化其實是很偶然、很特殊的制度，它之所以在美國逐步被牢固地確立，成為不會帶來毀滅性災難、時而還做點好事的制度，這更多是基于美國司法傳統(tǒng)的特殊性。作為普遍性的政法原則，從來都不曾有人提出堅強的理論根據(jù)和有說服力的論證。它不僅不能正當?shù)乇Ｕ先藱�，還激化了與民主的矛盾。[57]
自由主義民主也很難堅定地捍衛(wèi)法治。在功效主義的理念下，關于民主和法治的關系，唯獨接受規(guī)則或制度功效主義，法治似乎才是可能的。但法治從來都植根于特定的地方傳統(tǒng)，由過往的習俗、慣例和制定法等規(guī)則構成，這些規(guī)則可能不是符合功效主義的最佳規(guī)則，是應予改革和拋棄的，法治于是就被削弱和破壞。邊沁成為對普通法的激進的民主化革命者，該事實充分說明了自由主義民主與法治的張力。
與上述缺陷緊密相關，以簡單多數(shù)決定勝負，也降低了立法和決策的可認同性：服從義務若只是簡單地以人頭為基礎[多者（在阿羅難題中，甚至是精心策劃的少數(shù)）為王，少者為寇]，少數(shù)必定口服而心不服，社會和族群的對抗和分裂便由此而生，南斯拉夫、伊拉克、拉美、臺灣的民主困境就是明證。當今中國反民主論調的主要理由之一，就是民主化會導致國族分裂——其實，這并不能構成反對民主的理由，最多只是反對“以既定偏好的簡單加總和多數(shù)決為基礎”的自由主義民主的理由。
自由主義民主的一系列困境，實際上植根于它的人性觀、社會觀和政治觀的深層預設。它的自然衍生形態(tài)即精英-多元-均衡的民主模式，最極端地把這些預設凸現(xiàn)了出來。
�。ǘ┎徽�?shù)膽?zhàn)略退卻（精英-多元-均衡模式）
1．退至精英-多元-均衡模式
面對上述質疑，一些學者承認自由主義民主的缺陷，但卻認為：公共福祉最大化和平等自由公民的聯(lián)合自治是不可能實現(xiàn)的承諾，阿羅定理徹底抽掉了“共同意志”的根基。于是，這些學者便實行戰(zhàn)略退縮，只把民主視為消極的政治模式，把它視為隨機地剔除受人憎惡的統(tǒng)治者、防范嚴酷獨裁的途徑：它未必是多數(shù)的統(tǒng)治，未必能促進公共福祉的最大化，未必是平等自由公民的聯(lián)合自治，未必是“共同意志”的統(tǒng)治，但它能去除受人憎惡的統(tǒng)治者，即便統(tǒng)治者只受少數(shù)人憎惡（少數(shù)人可以操控決策機制以獲勝）。
精英-多元-均衡模式便是戰(zhàn)略退縮的產(chǎn)物。這些學者[58]認為：第一，“民主是讓特定人通過定期地競爭人民選票而獲得決策權的制度安排”。第二，公共福祉和共同意志都是騙人的鬼話。第三，允許選民主動、直接地決定立法和政策，是不可取的；
選民的政治冷漠可以促進政治穩(wěn)定，是必然且應然的現(xiàn)象。第四，派閥是不可避免的，源于人的自私心和聯(lián)合行動的高效率，它不能也不應被壓制；
諸多派閥的自由行動，能中和（neutralize）其中的邪惡力量，達成政治的均衡，防止任何一方攫取過分的權力。作為描述性的理論，該模式有它的合理性，但它卻有更多的不合理性，尤其是作為規(guī)范性理論之時。
2．競爭性選罷與民主
該模式徹底放棄了民主的原初承諾，即平等自由公民的聯(lián)合自治。它把民主削減為防范專制的選罷決策者機制。這就導致盧梭譴責的狀況：公民唯獨在選舉時才是自由的，其他的時間便都是奴隸；
而且，在既定偏好簡單加總和多數(shù)決模式下，投票結果很可能是專斷的，是由少數(shù)決定的。以此為基礎的對專制的防范，又如何能正當化呢？它本身豈不正是獨裁的一種？
該模式把民主簡單等同于競爭性選舉。正是因為這一點，我國學界也把自由主義民主稱作選舉式民主。競爭性選舉無疑是民主的不可或缺的基礎性制度之一。但若把民主簡單等同于競爭性選舉，未免太狹隘了，甚至會走向反面。且不說圍繞選舉展開的、以金錢和媒體為基礎的政治營銷與民主無實質關聯(lián)、甚至腐化了民主（在民主剛起步的國度，這可能導致比專制國更大的腐�。�，且不說選舉有真有假，假定選舉是純潔的，且莫忘了，選舉只是選人，但選人和選法律、選政策并無必然關聯(lián)。由選舉而生的國會和政府，本身也是擁有自己獨立生命和追求的官僚系統(tǒng)；
尤其是，因為自由主義民主通常秉持伯克（Burke）的“Trustee”式代表觀，[59]國會和政府就更可能“遺民而獨立”。老布什“請讀我唇：不加稅”（ Read my lips：
No new taxes）的典故，即是生動的明證。代表和總統(tǒng)，雖由選舉而生，但也常不遵循其在選舉過程中的承諾；
政治和行政的殘酷現(xiàn)實，又輕易給了他為此開脫的借口。選戰(zhàn)之勝，壓倒一切對政治競爭、公共壓力和民主責任的吁求，它可以否定任何“為使政府更高效、更負責所必要的”對其權威的挑戰(zhàn)。邊沁當初設想，掌權者由人民定期選罷，就可保證掌權者的利益與人民利益的同一，這未免太簡單了。鑒于此，就可以理解：為什么盧梭說：“代表的理念是現(xiàn)代的：它起源于封建政體，起源于讓人類受辱、讓人的名稱喪失尊嚴的、既不公又荒謬的政體”；
[60] 競爭性選舉和政治代表性間的聯(lián)系一旦瓦解，自由主義民主就不過是職業(yè)政客對人民的統(tǒng)治的形式，只不過，統(tǒng)治者可以被定期改換（與統(tǒng)治者只能被暴力改換的體制相比，這種選舉式獨裁當然是很大的進步），而且，這改換也未必是真正民主的。
3.共同意志：該模式不能發(fā)現(xiàn)還是根本不存在？
該模式認為，公共福祉和共同意志不存在，但它并不曾為此論斷提供任何證明。前兩節(jié)的分析只是表明，在應依據(jù)公共性理念來解決的普遍性問題上，自由主義民主，尤其是（它的自然衍生形態(tài)）精英-多元-均衡模式，不能發(fā)現(xiàn)或達成公共福祉和共同意志：因為新行政和官僚系統(tǒng)的“遺民獨立”；
因為秘密投票制[它把公民在決定性時刻相互孤立起來，使選舉或表決成為個別偏好的表達，使公民變?yōu)閱渭兊乃饺耍雇镀弊兂伤饺艘庖姷谋磉_，以此為基礎的多數(shù)決充其量只能形成加總意志]；
因為既定偏好加總邏輯的病理[它甚至使加總意志（更別說共同意志了）都難以形成]。但不能因為自由主義民主不能發(fā)現(xiàn)或形成公共福祉和共同意志，就否認它存在�，F(xiàn)實的權力運作不應因為理念的完美性、純粹性及實現(xiàn)的難度而否認理念本身，相反應為了不斷接近理念而反思和修正自己。
4．冷漠與狂熱的循環(huán)：不平等不穩(wěn)定的派閥均衡與政治的階級化
�。�1）群氓心理現(xiàn)象：正當?shù)睦淠?/p>
非程序化的政治狂熱，固然應受節(jié)制，否則會導致群氓心理：[61]在非程序化的群集狀態(tài)下，個人的自覺人格會被淹沒，道德與文明的約束驟然消失，原始沖動、幼稚和暴力欲驟然爆發(fā)，責任心削弱、智識低下，理智思考徹底缺席。但這只是通過理智的程序設計來節(jié)制群集狂熱、推動決策的反思性的理由，它決不能表明政治冷漠就是應該的。(點擊此處閱讀下一頁)
證諸歷史，選民的冷漠和低能，絕非民主的常態(tài)，而是不完善的自由主義民主的病癥，它主要是由既定的不平等權力關系（社會、經(jīng)濟和政治等緯度）造成的，緣于選民在既定的不正義派閥政治中的無力感（見下文）。
�。�2） 派閥均衡與政治的階級化（人權和法治）[62]
精英-多元-均衡模式意識到派閥是不可避免的，這種務實的品格固然可貴。但派閥是由（可能傷害其他公民的法權或公共福祉的）局部性利益或情緒聯(lián)合與促動的人群。[63]它并不代表全民，它強占的權力遠超出應然比例，如真正參與政黨的，甚至低于全人口的5%。[64] 派閥及政黨的代表性是極脆弱的，因為派閥的主導，公民的要求不能表達，自由主義民主也不能主動識別和理解之。這使公民蛻變?yōu)榕砷y意志的被動消費者（類似強買強賣），實際上構成了《法國人權宣言》力求禁止的“特定人群對主權的擅自行使”。大共和國與派閥力量的中和之間，并無明確的因果關聯(lián)，派閥競爭內含大量不穩(wěn)定因素，這很可能導致政治卡特爾。派閥（首先體現(xiàn)為競爭性政黨）與其背后的強勢力量對政治和憲法的俘獲、控制和壟斷（自由主義民主對此無能為力，尤其是在社會結構和行政范式發(fā)生革命性變遷的時代；
它之所以認可派閥政治，多半是源于它面對派閥的無力感），嚴重違反平等和同意原則（如哈貝馬斯所說，在精英論中，民主同政治平等，已無任何聯(lián)系，民主不再是經(jīng)由公民參與意志形成過程使統(tǒng)治合理化的制度；
相反，它要在統(tǒng)治精英間達成妥協(xié)，古典民主論的精髓最終被拋棄了[65]），它常以權貴資本家和官僚的福祉取代公共福祉，使寡頭政體神圣化，派閥藉此篡奪了更大的政策支配權，政府對選民的責任亦遭斧削。正是基于此，小密爾（J.S.Mill）說道，自由主義民主的最大危險之一就是階級立法。[66]
該模式關于人權的觀念也很微弱，似乎只能證成表達自由。對更豐滿的人權的訴求，無疑會限制精英和派閥對大眾的權力。該模式還可能摧毀法治，因為在這里，政權以派閥的爭斗為轉移，直接回應此爭斗所達成的均衡，法治只該也只能反映此均衡。多元論的極端就是階級斗爭論，其對法治的威脅似乎無須饒舌。
（3） 政治信任危機/冷漠與狂熱的循環(huán)
基于上節(jié)的論述可知，該模式的均衡，是不平等的均衡，也是不穩(wěn)定的均衡。“不平等”導致選民的無力、無能和冷漠。這種冷漠實際上表明，在自由主義民主下，統(tǒng)治階層和民眾間的不信任日益增長，[67]但它本身卻不能重建這種信任。對自由主義民主來說，這種不信任是顛覆性的，因為自1789年以來，信任就是它的基礎性觀念。如西耶斯（Sieyès）所說，通過代表制，公民把信任交付給那些能認識共同福祉的、更能干的人。[68]但今天，公民卻要收回這種信任：既然民選公職人員不值得信任，那就只能信任自己。由此可見，不平等的均衡導致“不穩(wěn)定”。在短期內，公民政治冷漠可能有助于穩(wěn)定，但冷漠的大多數(shù)一旦爆發(fā)，精英或派閥間的均衡就不堪一擊。歷史實踐一再證明：政治冷漠和政治狂熱、金權政治和貧（暴）民政治，其間只有一線之隔。今天，在西方自由主義民主下，投票率的下降(不僅包括冷漠性棄權，還包括抗議性棄權)和社會抗議運動的風涌，[69]也是明證。
以上對自由主義民主及其自然延伸模式的質疑，表明了它在理論上是不牢靠的，在實踐上是有缺陷的，它能防范專制，也能導致寡頭政治，而且它對專制的防范本身也很可能是專斷的。它導致對多數(shù)公民的不正當支配。它雖是抗拒專制的前哨，也是嚇阻平等自由和共同體認同的大軍。
�。ㄈ╆P于人和社會的假定與極權主義的起源
誠如德尼（Bruno Denis）所說：“如果人民還追求民主共和國的理念，這些變化可被看成是危機的信號，但也可看成公民發(fā)自內心的要求變革的呼吁，也許今天的公民要求重構更合理的民主新模式，在參加選舉外，還希望以更開放的理念參與政治�！盵70] 民主價值在全球范圍內日益風行前進，對自由主義民主的信任卻日趨衰微。重構更合理的民主新模式，便是自然的選擇。但要重構更合理的民主新模式，就有必要檢討自由主義民主的深層基礎。前文所揭示的理論和實踐的難題背后，是一套（經(jīng)濟化的）不正當?shù)娜诵杂^和政治觀；
更可驚懼的是，其中還潛伏著極權政治的暗流。
1．資本主義人性觀和政治的經(jīng)濟化
如阿倫特和麥克弗森（Macpherson）所說，自由主義民主，把資本主義社會內的人性作為民主理論建構的出發(fā)點。把“勞動者”、“占取者”和“消費者”作為人的本質，但這并不是人的真正本質，它只是資本主義社會內的人性，是被資本異化了的人性。[71]人的本質，至少應使人區(qū)別于動物。但勞動、占取和消費，則是連動物都有的本能，它只是人的動物性面向。如Aristotle所說，人本質上是政治的動物：人有動物性的一面，政治建構應防備并在一定程度上滿足此動物性；
但人本質上是政治的動物，是自由的、充滿差異的理智行動者，是自身資能的發(fā)展者。[72]（詳見下篇）
在資本主義的狂飆之下，資本以其自身內在的擴張性，摧毀一切，吞噬一切，包括傳統(tǒng)的集體歸屬感和認同感。人先前棲居的意義世界（可聯(lián)結公民、又能保存其自由和獨特性的公共領域）被掃蕩。如馬克思所說，一切封建的、宗法的、田園詩般的關系都被破壞，宗教的虔誠、騎士的熱忱、小市民的傷感，都被淹沒在利己主義的冰水之中，只剩下冷酷無情的現(xiàn)金交易和赤裸裸的利害關系。[73]人被徹底個體化，倏忽間，人已轉向開裂、放縱的個人主義。[74]資本吞噬了人，吞噬了政治。消費和計算，這些資本主義意識成了現(xiàn)代社會的共同意識。人不可救藥地成了勞動-占取-消費者（這就否定了人的可完善性，否定了偏好轉化的可能性和必要性，于是既定偏好原封不動地成了加總的對象；
因為人是自利而非合作交往的行動者，于是阿羅悖論便自然出現(xiàn)了）。社會成了勞動-占取-消費者交換的市場網(wǎng)絡。政治也喪失了其規(guī)范核心（即自由理智的公共使用），也被徹底經(jīng)濟化了，成了功效最大化的計算行為，并被經(jīng)濟力量俘獲，從而也就自然地依照市場邏輯被構造。對權力的競爭，開始依照市場競爭的自由模式，由對最佳策略的工具性選擇來決定，由對選票的競爭來決定。
且不說這種政治觀是否適當，單從表層來說，這種把政治經(jīng)濟化、混淆市場行為與政治行為的做法，也是很不適當?shù)�。市場行為和政治行為，至少有下述差別：其一，消費者的偏好無須區(qū)別內外，因為他的選擇通常只影響其本人，主要是內在偏好；
但在政治中，投票者的不少選擇則會影響其他人，政治哲學若還要堅持平等自由原則，就必須區(qū)別公民投票者的內外偏好。其二，政治決策的正負效果通常要很長時間才能顯現(xiàn)出來，決策效果是廣布且分散的（普遍的涉他性），行動本身與其風險責任很難逐一對應；
消費者選擇的效果則是即刻而直接的，通常是誰選擇誰負責，其責任是自我承擔的；
其三，選舉是零全游戲，而市場供求關系通常則不是如此。這些具體的技術性差別，決定了不能以市場邏輯來理解和設計政治。
一方面，在生產(chǎn)和消費的無休止循環(huán)中，公民喪失了對更高貴目標的追求，古典時代的公民責任與義務，在今天看來，只是浪費自己稀缺的時間與精力；
另一方面，對經(jīng)濟事務和計算思維的長期沉溺，由市場競爭而導致的資源占取的不平等（多數(shù)人缺乏為獨立有效參與政治和發(fā)展自我所必要的生產(chǎn)和生活資料），聯(lián)合導致了公民政治能力和政治購買力的衰弱。公民政治低能和冷漠之類的論調，于是就形成并流傳開來。
2．資本及消費社會內的意義喪失和自由主義民主內的極權暗流
進一步來說，正如阿倫特對極權政治的分析所表明的，因為資本（還包括與之相伴的理智過動主義與革命意識）摧毀了人先前的意義世界（如宗教，當然也包括儒教），把人轉化成生產(chǎn)和消費鏈條上的被動的存在，人總體上也就成了孤寂而疏離的存在，成了無根無家的群氓；
而人本質上又是不斷追求意義的存在，由資本的肆虐而導致的意義空間的失落，就急切地渴望填補。又因為，整個資本主義社會（不僅是一般公民，甚至是資產(chǎn)階級）大都把心思集中于資本，而不關心政治，這種態(tài)度極利于政治強人出現(xiàn)，獨裁式地承擔政治責任與義務。一旦這些政治強人又虛構了一套聲稱發(fā)現(xiàn)歷史規(guī)律、能帶人進入終極自由世界的意識形態(tài)，無根無家的（缺乏相互交往而激發(fā)的反思，不分享共同的感受，不能運用彼此的經(jīng)驗來核實和確證自己的認識，單向度地盲信盲從）群氓，就很難抗拒迷人的歌聲，就會迅速、自愿而狂熱地被這套意識形態(tài)俘虜。政府機器也就可名正言順地以民主的（甚至是歷史的）名義來行使暴力，鋪設恐怖之網(wǎng)。歷史上的極權政治就是這樣產(chǎn)生的。
由此，自由主義民主就造成并加深了階級壓迫和存在的空虛及苦難，但卻無力解決此難題。它的危機、它面對危機的無奈（不能解決社會問題，不能成功解決行政和公共治理的正當性---公共權力的階級化，資本和消費對意義世界的吞噬）以及它被極權制取代，構成了二十世紀歷史的主要風景之一。戴高樂在“貝葉演講”中曾提醒：“想一想第一、第二和第三共和國是如何垮臺的？意大利民主、德國魏瑪共和國及西班牙共和國是如何讓位于法西斯的？”其實，極權政治埋葬自由主義民主的例證或曾出現(xiàn)的征兆，遠不止此，如雅戈賓恐怖和巴黎公社，20世紀初的俄羅斯，灰暗年代的意大利、德國和法國；
中國的民主變遷史，也可算是注腳。另外，還有很多確立自由主義民主、雖不曾墮入極權、但卻導致民眾對抗甚至國族分裂的例證，……這給了很多人反對民主的口實。極權主義或國族分裂，就像影子一般的夢魘，總是潛在地威脅著自由主義民主。近二百年來，人類始終不曾走出該困境。
今天，當自由主義民主在全球范圍內反極權主義背景下獲勝后，個體的精神虛無和意義失落重現(xiàn)。極權主義的失敗意味著民主的強大，但在過去幾十年內，關于民主正當性的否定性和外在化思路，不曾認真對自由主義民主作內在的反思和校正，因此，幾十年之后，自由主義民主又回到了19世紀末至20世紀初的關節(jié)點上；
而且，因為消費社會和資本全球化在近幾十年內的擴展，今天的形勢實際上比百年前更加危險，世界范圍內民主體制下的抗議運動正可表明這一點。
民主要能長久且牢固地存在，要避免極權歷史的循環(huán)，就必須謀求新的正當性基礎。正是感慨于此，塞力克（Sellick）才急切而痛心地呼吁：“是該清醒和覺悟的時候了。整日在我們耳邊聒噪的，只是謊言。我們試圖作為唯一政體出口給全世界的自由主義民主，表達了錯誤的人性觀。雖然我們享用它的果實和自由，但它卻把我們帶入意義的荒原�！盵75]
3．深層預設的不正當和政治的異化
因為上述深層預設的不正當，結果就如麥克弗森所說：自由主義民主“并無營求民主的熱情，也不認為民主可成為道德轉化的力量，它只是治理自私且沖突的個人——被假定是私己利益的無厭的欲求者---的邏輯上的必然要求�！盵76] “奠基于每個人的私利算計之上的社會，只會進一步助長這種算計的情緒，因為他的利益已被他的這種情緒決定了，這必將導致專制或無政府狀態(tài)�！盵77] 以資本主義人性為出發(fā)點，自由主義民主對人作了最壞的假設。這種對人性的假設，雖然表明了有限政府的必要性，但卻抽去了民主的根基。在政治中，這種假設是極其必要的和切實的，尤其是當把它適用于掌權者時。以此假設為基礎的政治，可在一定程度上消解專制的可能性。但這種假設又是片面的，它從一個極端走向了另一個極端，不能發(fā)展出更加尊重人的政治，因為既然認定人本質上是壞的，就必須隨時提防人的劣根性可能導致的危險后果，必須高度警惕任何信任人的政治嘗試。這種人性假設，只能使人成為被異己的權力關系控制的存在者，而尊重人的假設，則會通向自治的互尊互信的共同體。正當?shù)倪x擇應在人的劣根性和完善可能性間謀求平衡。以前述假定為基礎的民主，顛倒了主客關系，導致了公民資格的貧弱，它以傲慢的哲學和科學擄掠了政治，[78]導致了政治的異化（去政治化）。
六 結束語：民主模式重建的必要性
民主的正當性首先在于防范專制。對不民主的國家來說，培育和發(fā)展自由主義民主的基本制度，依然是極其急迫和可貴的----尤其是在腐敗和“邪惡私益”橫行肆虐的國度，自由主義民主不許任何政治集團變成永久性的皇帝及宮廷。與專制相比，它在一定程度上促進了掌權者與人民利益的同一化。它的大多基本制度和價值都是彌足珍貴的，如競爭性選舉、言論、結社、出版和免受恣意逮捕和監(jiān)禁的自由等。(點擊此處閱讀下一頁)
但本文的社會性、邏輯性和規(guī)范性質疑表明，對人性來說，它們是不夠的，自由主義民主為這些制度和價值提供的保障也是不牢固的。它所假定的人性其實只是人的動物性，這導致它所主張的民主，只能是瘦弱的、半吊子的、內含自殺的邏輯可能性的民主。它不能充分地實現(xiàn)利益同一化指令原則。就中國的“一體三位”的民主新綱要來說，利益同一化指令原則，無疑要求通過代表制來連接執(zhí)政黨與人民，但僅此是不夠的，還不能充分實現(xiàn)黨的領導與人民當家作主的統(tǒng)一。當然，它也不能與人權和法治有機統(tǒng)一起來（前文已經(jīng)說明）。
中國雖不曾成功確立自由主義民主，但當下的中國卻是全面的功效化和經(jīng)濟化的國度�！吧a(chǎn)關系必須適應生產(chǎn)力”，“上層建筑必須服務經(jīng)濟基礎”——在這種意識風暴的席卷下，中國告別了病態(tài)狂熱的瘋民極權時代，但卻從一極端蹦到了另一極端。一方面，強勁的、連續(xù)性的革命意識和行動，徹底摧毀了中國人原本的意義世界；
另一方面，在“以經(jīng)濟建設為中心”、“發(fā)展是硬道理”等“政治正確”新教條的主導下，“生產(chǎn)和消費”成了中國人的意義和中國“政治”的意義的根本。中國進入了“去政治化”的時代。在口頭意識形態(tài)告白中，人民當家作主依然是執(zhí)政者民主話語的主導理念；
但在實際權力關系中，當代中國卻主要是無政治的領土概念。這種背景文化，甚至也給原本與功效主義無關的人民當家作主原則染上濃厚的功效主義色彩。在統(tǒng)治層面，權勢階層要么迷醉于GDP的增大，以招商引資為名，心甘情愿地被私人利益俘獲；
要么沉湎于私利的爭奪，把政治變成施展私己意志的場所。中國政治的寡頭化及特權結構，已成為毋庸諱言的冷酷現(xiàn)實。貧富分化以史（世）無前例的速度急劇登場，政府的信用也流失殆盡�！罢巍币殉蔀樯贁�(shù)人之事，而非眾人之事。每個人都只是經(jīng)濟人、消費者，算計成了人際關系的基礎。中國迅速從全面的道德狂熱墜入徹底的道德淪喪。今天，很少人關心政治：因為眾人被“政治”遺忘，所以眾人也就遺忘了政治。人乃至一切存在的價值，似乎全都取決于可以貨幣來衡量的經(jīng)濟價值。人的尊嚴和忠誠、高貴的心靈和偉大的責任感，經(jīng)常被主流意識看成是荒誕可笑的瘋傻舉動和精神變態(tài)。十七大報告強調“加強公民意識教育”，大概正是感慨于此。這些轉變，原因復雜，但從意識層面來說，在野的功效主義或自由主義民主的意識形態(tài)，顯然難辭其咎。目前須要扭轉這種政治經(jīng)濟化的趨勢，而單純的自由主義民主注定只能強化該趨勢，它不應成為當代我國民主化的規(guī)范模式。否則，列寧所謂的“狹隘的、殘缺不全的、虛偽的、騙人的民主，對富人是天堂，對窮人是陷阱和騙局的‘民主’”，就很可能重新登上中國政治舞臺。根據(jù)前面的分析，這種民主登場之機，可能正是它被推翻之機，可能正是極權政治復辟之機。
上述對自由主義民主的質疑不是對民主理想本身的否定，更不應該成為以多數(shù)窮人獨裁取代少數(shù)富人民主（事實上的富人獨裁）的理由（歷史證明，窮人對富人的獨裁必定會演化成對一切人的獨裁，一旦承認獨裁的正當性，就很難在實踐中恪守獨裁的邊界），而是對改革和完善傳統(tǒng)民主模式的呼吁。這些質疑并不表明，公共福祉和共同意志是不存在的，是應予放棄的。認為這些質疑否定了以共同意志為基礎的民主模式的人[79]（無論是主張以派閥意志為基礎，還是主張以階級意志為基礎），錯把共同意志當成了以既定偏好為基礎的加總意志：共同意志也承認多數(shù)決，但卻從不認為多數(shù)決應以簡單加總既定偏好為基礎。這些質疑只不過表明，以既定偏好的簡單加總和多數(shù)決為基礎的自由主義民主，不能實現(xiàn)民主的原始承諾（平等自由公民的聯(lián)合自治），不能達成共同意志，甚至不能實現(xiàn)自由主義民主自身的承諾（公共福祉的最大化），達成加總意志。但這并不意味著，實現(xiàn)這些承諾和共同意志的模式根本不存在，不意味著應放棄這些承諾。民主的追求者應在繼承自由主義民主的合理要素（這些要素因為把自由主義等同于資本主義市場關系而被玷污）的基礎上，結合今日民主制下風涌的社會抗議運動---民眾要求深化民主的愿望和實踐，檢討關于人和社會的看法，拓展自己的民主想象，努力探求更正當?shù)拿裰髂Ｊ剑?br>民主理論應從經(jīng)驗主義的泥沼中奮起，應在吸收經(jīng)驗主義關于人和政治的現(xiàn)實可能性的洞識的基礎上，回歸規(guī)范主義，重新?lián)斊饌鹘y(tǒng)的使命，即對既存政體提出批判和激進的評價。政治也應該從動物性復歸人性，從單純防惡走向防惡與發(fā)展（揚善）并重，從經(jīng)濟人的市場均衡走向參與人的理智論壇， 從支配性關系走向自治性關系，從鞏固現(xiàn)狀走向改革現(xiàn)狀。
自由主義民主論者可能會反駁說，是的，既定偏好的簡單加總和多數(shù)決是被諸多難題困擾，但任何替代性的、希望轉化人的偏好的方案都只能是專制政治，要比自由主義民主更糟糕，后者至少是最不壞的選擇。這種說法有其經(jīng)驗上的合理性，但是，并不能因為經(jīng)驗上曾經(jīng)部分地如此，就認定，除了自由主義民主之外的其他任何民主模式，都只能是專制政治。這種態(tài)度只不過表明反駁者民主想象力的貧乏，表明反駁者被先入之見——特定的關于人和社會的假定——禁錮了頭腦。下篇所構建的“人民當家作主的公議模式”就是堅持、拓展和改善自由主義民主、以對既定偏好的自由且正當?shù)霓D化過程為基礎、但同時又不會導向專制的民主模式。下篇將證明，上述對自由主義民主的質疑，以及開篇提出的“一體三位”的課題，實質上要求從自由主義民主走向“公議民主”。
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[1] 北京大學法學院，北大公法中心成員。本文受國家社科基金項目資助，批準號08CFX004，項目名稱：“黨的領導和人民當家作主的統(tǒng)一之道”。
本文是“走向公議民主——人民當家作主之重建（綱要）”的上篇，關于某些命題的論證，具體在下篇展開， 本文僅以“見下篇”示明。
長達三年的寫作及與學友的交流，使我欠下累累情債學債，感謝北大法學院青年教師工作坊，感謝張偉仁、王錫鋅、陳端洪、劉松山、鄭春燕和章永樂等師友。關于注釋：文獻在第一次被引時，注明全部信息；
再次引用時，只注明作者、文獻名及頁碼。本文引用Rousseau的Du Contrat Social，只注明作者、文獻名、引文所在的卷/章/段的序數(shù)。
[2] Montesquieu， De L’Esprit des Lois，Préface.
[3] 李銳，《厚土——生命的報償（代后記）》，人民文學出版社，2008，頁217。
[4]見胡錦濤，“在紀念全國人大成立50周年大會上的講話”。另外，中共二大宣言把“統(tǒng)一中國為真正的民主共和國”作為最低綱領的重要內容之一。在我國，“人民當家作主”的說法，只是在78年之后才較常見，此前主要用“人民民主”，其內涵和“人民當家作主”基本相同。
[5] 對更真實、更廣泛的民主的追求及其階級化解讀的具體內含，見毛澤東：“新民主主義的憲政”和“論人民民主專政”。另見梁柱（主編）：《毛澤東民主政治建設思想探析》，北京大學出版社，2002。
[6] “人民當家作主”轉化為“無產(chǎn)階級專政下的繼續(xù)革命”的理論過程及內涵，見《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議——注釋本》，人民出版社，1983年，頁366-72。
[7] 重建后的人民當家作主理念的內涵，見“關于建國以來當?shù)娜舾蓺v史問題的決議”之（30）·二和（35）·五。
[8] 類似觀點，見陳端洪：“論憲法作為國家的根本法和高級法”，《中外法學》，2008年第4期。
[9] 新綱要的詳細內容，見胡錦濤：“高舉中國特色社會主義偉大旗幟，為奪取全面建設小康社會新勝利而奮斗”的第六部分“堅定不移發(fā)展社會主義民主政治”（2007年10月15日）；
《江澤民論有中國特色社會主義（專題摘編）·十三》，中央文獻出版社，2002。
[10] 《顧準文稿》，中國青年出版社，2002，頁385、386、389、390、392-93。
[11] Samuel Moyn ，“Antitotalitarianism and After”，in Pierre Rosanvallon， Democracy：
Past and Future， Clumbia University Press，2006，p.23.
[12] 這是陳端洪先生對我的批評（鄭州大學法學院青年學者論壇，2008年4月）；
在數(shù)次演講中，評議人和聽眾屢次提出類似問題。
[13] 關于此，筆者將另撰專文，這里不予詳說，只是指出：除深厚的民本思想巨流外，模糊的公議（清議—區(qū)別于清談）民主觀念也深植于中華先民的政治追求之內。
[14] 不論是批評Bentham 和James Mill的馬克思和C.B.Macpherson（ The Life and Times of Liberal Democracy， Oxford University Press，1977，Chap2，4），還是專門研究Bentham的Frederick Rosen(Jeremy Bentham and Representative Democracy， Oxford University Press，1983)都持此觀點；
但這里反思的自由主義民主，只是“經(jīng)典學理版”的狹隘的“實踐版”。近三十年來，按照劍橋學派的歷史主義進路，一些學者發(fā)現(xiàn)，Locke和Bentham的民主思想，要比流俗的解釋更豐富、更寬廣。關于Locke，見John Dunn， The Political Thought of John Locke， Cambridge University Press，1969.John Yolton（ed.），John Locke：
Problems and Perspectives， Cambridge University Press，1969. James Tully，An Approach to Political Philosophy：
Locke in Contexts， Cambridge University Press，1993.關于Bentham，見Frederick Rosen，前引書；
Philip Schofield， Utility and Democracy， Oxford University Press，2006.
[15] 見Jürgen Habermas，“The Three Normative Models of Democracy”，Constallations 1，1994，pp.1-10.
[16] 見C.B.Macpherson， The Life and Times of Liberal Democracy。
[17] 見Jon Elster，“The Market and the Forum”，in James Bohman and William Rehg ed.Deliberative Democracy，The MIT Press，1997
[18] 歸納的根據(jù)，主要是前引Habermas， Macpherson， Elster之文，及 John Dinwiddy， Bentham ，Oxford University Press， 1989，pp79-89。
[19] Jeremy Bentham， On Utilitarianism and Government， Wordsworth Editions Limited，2000，p.463. 另：傳統(tǒng)的加總式民主和人民當家作主，都強調公共福祉，但二者的理解是不同的，前者表現(xiàn)為個體既定偏好之加總而構成的加總意志（Volonté de tous），(點擊此處閱讀下一頁)
后者表現(xiàn)為以個體間共同性為基礎的共同（Volonté Général），后文對此會詳釋。
[20] Jeremy Bentham， First Principles Preparatory to Constitutional Code，ed.Philip Schofield ，Oxford，1989，p.3.
[21]見Harold A.Larrabee( ed.)， Bentham’s Handbook of Political Fallacies， The Johns Hopkins Press，1977， p.xx.
[22] 這不是說它明確禁絕公議交往——此乃Rousseau的說法，而是說它不曾積極自覺地把公議交往視為民主的必要過程，不曾在規(guī)范層面重視和推動公議交往；
在現(xiàn)實層面，自由主義民主下的公民主要是各投各的票，很少就政治行動開展公議交往；
即使交往，這交往也很少是公開、平等和自由的。
[23] 這最后一點，完全不是Locke和Bentham當初的觀點，而是自由主義民主在二十世紀尤其是二戰(zhàn)后的新發(fā)展。
[24] 馬列主義缺乏厚實的政治哲學，即是明證。
[25] Maurice Hauriou，Précis de Droit Administratif et de Droit Public，p.3，Septième édition，Recueil Sirey，1911.
[26] 見王錫鋅：《公共參與和行政過程》，第一章，中國民主法制出版社， 2007年。王先生近些年關注并思考當代行政的正當性，一以貫之。他從自由裁量權的普遍性和行政的政治化的角度，診斷當代行政的正當性，提出要從“形式法治正當化模式”走向“多元主義正當化模式”，從“行政過程的公共參與”入手，推動行政的自我正當化。本小節(jié)的闡述，曾從其著作和言談中獲益。
[27]見王錫鋅，同上。
[28]見Dieter Grimm， ‘Ursprung und Wandel der Verfassung’（憲法的起源與變遷）， in Isensee & Kirchhof. (eds.)， Handbuch des Staatsrechts (3. rd. edn.， Vol 1， C.F. Müller， 2003)；
：
Entstehungs- und Wirkungsbedingungen des modernen Konstitutionalismus（現(xiàn)代憲政的興起與作用條件）， in ：
Die Zukunft der Verfassung， Frankfurt/Main，1991.感謝鐘瑞華和劉剛提供譯文。
[29] 見上引Dieter Grimm文。
[30]見Alan Roxburgh ，“A Summary of Ulrich Beck - Risk Society：
Towards a New Modernity”，http：//www.nextreformation.com/wp-admin/resources/risk-society.pdf，08年6月訪問。
[31] 關于中國風險社會的初步分析，見熊光清，“當前中國社會風險形成的原因及其基本對策”，載《教學與研究》，2006，第7期。
[32] 見翟小波，“軟法及其概念之證成——以公共治理為背景”，載《法律科學》，2007年第2期。
[33] 見翟小波，“軟法及其概念之證成——以公共治理為背景”。
[34]Rousseau， Du Contrat Social， 3/20.
[35] 詳見翟小波，“軟法概念與公共治理”，載羅豪才等著：《軟法與公共治理》，北京大學出版社，2006年，頁135。
[36] Rousseau，Du Constrat Social，3/1/19.
[37] 見Nicholas Henry，Public Administration and Public Affairs (8th Edition) ， Prentice Hall，2000，p.19-20.
[38] 見Maurice Hauriou， Précis de Droit Administratif et de Droit Public，p.19-20.
[39] Carl Schmitt，The Crisis of Parliamentary Democracy，Chapter 2，The MIT Press，1988.
[40] Dworkin，Taking Rights Seriously， London：
Duckworth，1977，p.235.
[41] Ibid.，pp.234-36.
[42] Jeremy Bentham， Rationale of Judicial Evidence， specially applied to English practice，Ed. J.S. Mill， V.iv.London， 1827，p. 475 ，reprinted in John Bowring， The Works of Jeremy Bentham，V6， New York， 1962 ，p.334.
[43] 關于基數(shù)效用之于公共選擇的重要性，參見黃有光：《效率、公平與公共政策》第二章，社會科學文獻出版社， 2003。
[44] 在此，筆者不考慮相對多數(shù)決，盡管該規(guī)則能達成一致的公共決策，但該規(guī)則所導致的，常不是多數(shù)決，而是少數(shù)決。
[45]見M.Dummett，Voting Procedures，Oxford University Press，1984，p.142.
[46]Ross Harrison，Democracy，London and New York：
Routledge，1996，p.205.
[47] Kenneth Arrow，Social Choice and Individual Values，New Haven：Yale University Press，1963. Julian H.Blau，“The Existence of social welfare functions”，Econometrica，25，pp.302-13. 關于阿羅不可能定理的簡明易懂的解釋，見Harrison，Democracy，pp.206-216. 本文的歸納主要參照William H.Riker，Liberalism against Populism， San Francisco：W.H.Freeman， 1982， pp.115-119.
[48] 關于此定理的經(jīng)驗證明，見Riker，Liberalism against Populism：A Confrontation Between the Theory of Democracy and the Theory of Social Choice，Waveland Press， 1982.Ricker，The Art of Political Manipulation，Yale University Press，1986.
[49] Tullock，＂The Welfare Costs of Tariffs，Monopolies and Theft＂，West Economic Journal，5，1967.
[50] 見John S Dryzek and Christian List，“Social Choice Theory and Deliberative Democracy”，p.4，http：//personal.lse.ac.uk/LIST/PDF-files/SCTBJPS.pdf，2007年5月9日訪問。
[51]關于投票悖論概率的測算，見Colin D.Campbell and Tullock，“A Measure of the Importance of Cylical Majorities”，Economic Journal，75，1965；
Richard G.Niemi and Herbert F.Weisberg，A Mathematical Solution for the Probability of the Paradox of Voting， Behavioral Science， 13，1968。
[52]見 Ross Harrisson，Democracy，pp.200-204.
[53] 見William H. Riker ，The Art of Political Manipulation. 另見William H.Riker，Liberalism Against Populism.
[54] William H. Riker， Liberalism Against Populism，，p.119.
[55] 見 Allan Gibbard， Manipulation of voting schemes：
a general result， Econometrica， Vol. 41， No. 4 ，1973， pp. 587–601. Mark A. Satterthwaite， Strategy-proofness and Arrows Conditions：
Existence and Correspondence Theorems for Voting Procedures and Social Welfare Functions， Journal of Economic Theory 10 ，April 1975， 187-217. Alan D. Taylor， The manipulability of voting systems， The American Mathematical Monthly， April 2002.
[56] D.Black，The Theory of Committees and Elections，Cambridge：Cambridge University Press，1958.
[57] 詳見翟小波，“代議機關至上，還是司法化”，載《中外法學》，(點擊此處閱讀下一頁)
2006年第4期。
[58] 以Joseph Schumpeter，Anthony Downs和Robert Dahl為代表。
[59]翟小波，劉剛：“什么是代表制？”http：//www.gongfa.com/zhaixbdaibiao.htm， 2008年6月訪問。
[60] Rousseau，Du Contrat Social， 3/15/6.
[61]見Gustave Le Bon， La psychologie des foules，PUF，1963
[62] 關于這一點，可參見列寧的相關論述，中共中央馬恩列斯著作編譯局：《列寧選集》第三卷，人民出版社，1970年第二版，頁616-714。列寧把暴力階級斗爭和無產(chǎn)階級專政，作為自由主義民主的替代性補救方案，固然令人失望，但他對資產(chǎn)階級民主制（即本文所說的自由主義民主）的批評，雖失之夸張，但卻入木三分，以片面但深刻的形式，凸現(xiàn)了該模式的難題。
[63] Federalist，No.10.
[64] European Social Survey，2003
[65]哈貝馬斯：《合法化危機》，劉北成等譯，上海人民出版社，2000，頁162。
[66]Ｊ·Ｓ·密爾：《代議制政府》，商務印書館，1984，頁98。
[67] “普遍說來，在歐洲各民主國，人民的多數(shù)對政治階層只有很微弱的信任�！盤ascal Perrineau， “La Crise de la Représentation Politique”， dans La politique en France et en Europe(Sous la direction de Pascal Perrineau et Luc Rouban)，Paris ：Presses de Sciences Po，2007.這里只舉一例：2005年，兩院聯(lián)席會議（聯(lián)合議會兩院：國民議會和參議院）以92%選票通過的歐盟憲法條約，卻被隨后的全民公決否決。
[68] Discours du 7 septembre 1789 sur le veto royal.
[69] Pascal Perrineau，“La Crise de la Représentation Politique”，p.15.
[70]Bruno Denis， La participation politique. Crise ou mutation？ La Documentation fran？aise，2006.
[71] 這也正是馬克思對Bentham的批評，見Willian Twining ed.， Bentham ：Selected Writings of John Dinwiddy，Stanford University Press，2004，p.99.
[72] 此乃Arendt和Macpherson一系列著作內的重要主題，故不再注明具體出處。
[73] 《共產(chǎn)黨宣言》。
[74] 見Marcel Gauchet， ， Le désenchantement du monde， Gallimard， 1985.
[75] Peter Sellick，“The problem with liberal democracy”，http：//www.onlineopinion.com.au/view.asp？article=4030 ，2006年2月訪問
[76] Macpherson，The Life and Times of Liberal Democracy， p.43.
[77] Alan Bloom，“Jean-Jacques Rousseau”，in Strauss and Cropsey ed.， History of Political Philosophy，Third Edition， Chicago and London：The University of Chicago Press，1987，p.567.
[78] 這是Barber的說法，參見郭秋永：《當代三大民主理論》的第三章，北京：新星出版社，2006年。
[79] 最主要的代表就是Riker，代表作是Riker，Liberalism against Populism。
來源：中外法學 2009.1
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